（2008）沙法民初字第4375号
——重庆市沙坪坝区人民法院(2009-5-28)
重庆市沙坪坝区人民法院
民事判决书
（2008）沙法民初字第4375号
原告：重庆市沙坪坝区小龙坎法律服务所（以下简称小龙坎服务所），住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街2号2楼，机构代码75929603-8。
代表人：王晓洪，该所主任。
委托代理人：向安平，男，该所法律工作者，住(略)。
被告：中国对外建设总公司（以下简称对外建总公司），住所地北京市海淀区三里河路9号，机构代码10001140-1
法定代表人：孙明，该公司总裁。
委托代理人：王耀长，该公司员工，住(略)。
原告小龙坎服务所与被告对外建总公司委托合同纠纷一案，本院于2008年11月24日立案受理后，依法由审判员束杏担任审判长，与审判员陈凯、代理审判员刘海曦组成合议庭，适用普通程序，于2009年5月7日公开开庭进行了审理。原告小龙坎服务所代表人王晓洪及其委托代理人向安平、被告对外建总公司委托代理人王耀长到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告小龙坎服务所诉称：被告所属中国对外建设总公司福州分公司（以下简称福州分公司）与重庆泛洋物业发展有限公司（以下简称泛洋公司）于2002年11月签订了一份装修重庆沙坪坝区小龙坎小龙商场的施工合同。其中空调项目分包给挂靠广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（以下简称广厦一建公司）安装分公司的北碚区无业人员刘勇操作。
2004年12月12日，原告与福州分公司签订《委托代理合同》一份，约定由原告为福州分公司装修重庆沙坪坝区小龙坎小龙商场的施工项目的系列案件进行诉讼代理。
合同签订后，原告作了大量的艰苦工作，使得福州分公司的应诉标的额从170多万元降低到110多万元。经计算，原告应得代理费358571元，但原告未收到。在代理期间,原告还为福州分公司垫付了案件上诉费，福州分公司也未偿付。请求法院判令被告支付原告代理费358571元及其迟延履行债务利息34960.67元；支付原告代垫上诉费10063元及其利息2747元；支付原告与被告联系所花差旅费1279元；支付原告查询工商档案费用156元；支付原告惩罚性违约金2万元。
被告对外建总公司辩称：我公司所属福州分公司与原告签订《委托代理合同》属于风险代理合同。该合同第5条中“总债务”是笔误，应为“总债权”，故该条约定应为：由原告负责追回泛洋公司欠福州分公司的债权抵偿所有在重庆市沙坪坝区人民法院立案的涉及福州分公司的债务，扣除应付福州分公司管理费10万元后的余款即为原告代理费。总债权就是原告代理的案件在执行中业主代为支付的90万元。该90万元支付对象是福州分公司在重庆市沙坪坝区人民法院所有的执行案件所涉及的债务。广厦一建公司的案件参与了这90万元的分配，根据权利义务对等原则，总债务也应包括广厦一建公司的款项在内，总额应为888771元。福州分公司的总债权90万元减去总债务888771元，再减去福州分公司应得管理费10万元后，才是原告应得代理费。因实际为负数，所以在福州分公司还未收到10万元管理费的前提下，原告就主张自己的权利，法院不应予以支持。
原告在代理福州分公司与潘寿、徐永福、彭贵全、成福文及费仲军四案时，一审判决后，福州分公司原本不主张上诉，由于原告极力主张上诉，并保证能胜诉减少损失，福州分公司为了不打击原告的积极性，所以同意了原告的意见。二审结果均为“驳回上诉，维持原判”。由于原告错误的估计案情，浪费了福州分公司的大量财力，故上诉费应由原告自己承担。
综上所述，原告提起的诉讼请求与事实不符，提交的证据不能支持其诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告举证如下：
１.原告与福州分公司于2004年12月13日签订的《委托代理合同》一份，以证明：（1）双方建立委托合同关系，福州分公司应按约支付代理费；（2）刘勇所作的空调安装款不应该列入原告原告代理费的计算范围；
2.有法官谭军于2007年9月18日签名的《关于徐永福等申请执行中国对外建设公司分配方案》一份，以证明原告应收代理费的计算依据；
3.原告自制的《申请执行人实领分配款及公摊费用表》一份，以此与证据２印证原告的代理费应为82万元（债权）－邓家金等6户付款341429元－周筱货款2万元－10万元＝358571元；
4.2004年6月16日《建设工程造价预（结）算书》（复印件，但有福州分公司加盖的印章）一份，以证明福州分公司委托原告向泛洋公司收取工程款1820742元，因泛洋公司支付了100万元，故总债权应为82万元，应以此计算代理费；
5.2004年7月6日《建设工程造价预（结）算书》（复印件）一份，以此与证据１第5条印证，刘勇所作的空调安装款不应列入原告代理费的计算范围；
6.2004年7月6日《关于重庆项目有关问题确认的函》（复印件）一份，以证明泛洋公司已支付福州分公司工程款100.70万元，与证据2、3相印证；
7.（2005）沙民初字第752号民事判决书一份，以此与证据5相印证，刘勇就是广夏一建公司；
8.（2005）沙民执字第1302号、（2006）沙民执字第607号、609号、693号、698号、1799号民事裁定书，以证明执行总金额888771元与证据2的金额一致，但607号案涉及的款项就是刘勇所作的空调安装款，不应列在原告代理费的计算范围；
9.0057180《法院执行案款支付通知书》一份以及邓家金、江涛、黄菊、徐永福、彭贵全、成福文及费仲军收条六份，以此印证证据8；
10.《分配方案》一份，以证明刘勇做空调安装多占用6万元；
11.被告于2005年3月31日向下属公司发出的《通知》一份，以证明福州分公司系被告下属公司；
12.福州分公司拟定的《2001-2004年诉讼案件统计表》一份，以证明原告按合同努力办理了委托事务；
13.2005年6月21日《重庆市行政事业性收费现金专用缴款书》八份，以证明原告为福州分公司垫付上诉费10063元，应由被告偿还；
14.原告代理人向安平于2005年6月20日致福州分公司的关于急速寄来民事上诉费的请示报告一份，以证明原告垫付上诉费是经福州分公司同意的；
15.（2005）渝一中民终字第2341号、2342号、2343号、2344号民事判决书四份，以此印证证据13；
16.2007年4月23日重庆至北京飞机票一张、2007年4月29日北京至重庆火车票一张、北京乾顺招待所收据三份、北京市定额专用发票一张，以证明原告为找寻被告支用差旅费1279元，应由被告承担；
17.2004年12月17日《发票》一份，以证明原告查询福州分公司工商档案用款156元，应由被告承担；
18.国内特快专递邮件详情单一份、特快专递邮件收据一份，以证明本案未超过诉讼时效；
19.2007年9月20日和11月12日以及2008年3月10日原告至被告的函三份，以证明原告要求被告支付上诉费的情况；
20《.授权委托书》十一份、《法定代表人身份证明书》二份，以证明原告按合同进行了诉讼代理事务。
庭审中，被告举证如下：
1.《授权委托书》（复印件）一份，以证明原告有义务为福州分公司追回工程款，但原告未履行义务；
2.2006年7月30日福州分公司至原告的函，以证明福州分公司告知原告其不愿意上诉。
被告对原告举证，经质证后表示，证据1真实性无异议，但第5条中“总债务”是笔误，应是“总债权”，所以该约定应为，总债权减去总债务及管理费后才是原告的代理费，由于原告并没有完成合同义务，所以不应该收取代理费；证据2、3与本案无关联；证据4、5系复印件，且与本案无关联；证据6没有福州分公司签章，且系复印件，故不认可；证据7、8、9、10真实性无异议，但刘勇与广厦一建公司不是同一主体，与被告无关系；证据11真实性无异议；证据12仅系福州分公司对诉讼案件的记录情况，并不是原告代理案件的最终结果；证据13、14、15、17真实性无异议，因是风险代理，且福州分公司并不主张上诉，故上诉费应由原告自己承担；证据16真实性无异议，但与本案无关；证据18真实性无异议；证据19真实性无异议，但这是原告的单方理解；证据20真实性无异议，但均属合同约定的风险代理的范围。
原告对被告举证，经质证后表示，证据1不是原件，且未收到这份委托书；证据2收到属实，但被告是无理的。
合议庭经综合分析双方举证及质证意见后认为，对原告证据1因双方对真实性均无异议，故予以采信；对原告证据2因有法官谭军的签名，故真实性应予确认，但其仅证明原告代理案件的执行情况；对原告证据3虽系原告自制，但可与其证据2印证原告代理案件的执行情况；对原告证据4虽系复印件，但有福州分公司加盖的公章，应当确认其真实性：对原告5、6因系复印件，被告不认可。原告亦未提交辅助证据，故其真实性不足以认定；对原告证据7、8、9、10真实性予以采信；对原告证据11、18因被告未持异议，故予以采信；证据12仅证明被告对原告代理案件进行统计的情况；对原告证据13、14、15因被告确认真实性，故采信，并确认原告为福州分公司垫付上诉费10063元；对原告证据16、17因原告未提交辅助证据证明原告所付费用的事由与本案有关联，且应由被告承担，故不足以采信；对原告证据19仅证明原告向被告至函的事实；对原告证据20因被告无异议，故予以采信，并确认福州分公司委托原告代理案件的事实。对被告证据1因被告未提交辅助证据证明其复印件的真实性，故不足以采信；对被告证据2仅证明被告向原告致函的事实。
经审理查明，福州分公司系被告所属分公司。2004年12月13日，原告作为乙方，福州分公司作为甲方，共同签订《委托代理合同》约定：1、乙方受理代理甲方与泛洋公司及甲方名下债权单位及个人工程款纠纷一案，指派法律工作者向安平担任诉讼（非）代理人。代理权限由授权委托书载明；2、…;3、…;4、…;5、甲方对乙方的报酬实行风险代理，乙方必须保证甲方实收管理费10万元，甲方同意乙方在协商总债务中减少的额度在扣除有关税费及应缴费用后全部归乙方作为代理费。小龙坎商场刘勇所作空调安装款不在此列;6、此合同终止时间为甲乙双方一致同意的收款额度结束�！ピ挤轿シ瓷鲜鋈魏我惶跣胫Ц洞ΨＰ晕ピ冀�2万元给守约方，…。双方还约定了其他权利义务。
合同签订后，经福州分公司的委托授权，原告指派向安平作为邓家金、广厦一建公司、徐永福、潘涛、黄菊、成福文及赖仲军、彭贵全诉福州分公司七件民事纠纷案的委托代理人，为其案件的一审诉讼及其执行程序进行了代理，并为潘涛、徐永福、彭贵全、成福文及赖仲军诉福州分公司四案件的二审诉讼进行了代理，并垫付上诉费10063元。原告代理七案件的诉讼标的总额为1060236元。其案件在执行中，由于福州分公司没有财产可供执行，案外人重庆均同投资有限公司（均同公司）作为第三人替代福州分公司履行债务90万元。经法院依法分配，邓家金、广厦一建公司、徐永福、潘涛、黄菊、成福文及赖仲军、彭贵全均分别分得款项，共计金额888711元。其中广厦一建公司分得款项595412元。该七案件的剩余债权，法院裁定，申请执行人发现有可执行财产线索后，可随时申请法院再次执行。
之后，原告要求福州分公司支付代理费无果，即向本院提起诉讼，要求判决如请。
另，在原告代理的（2005）沙民初字第752号案中，法院查明的事实有：2004年5月20日，被告（福州分公司）授权委托小龙坎商场空调班组刘勇（原告<广厦一建公司>现场代表），与泛洋公司对工程量进行核对及款项计算。
审理中，原告认可被告对《委托代理合同》第5条关于：“总债权减去总债务及管理费后才是原告代理费”的解释。
本院认为，福州分公司系被告下属分公司应属于依法成立的其他经济组织，其与原告签订《委托代理合同》的主体适格、地位平等，该合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应属有效合同。针对本案争议焦点：被告是否应当支付原告代理费358571元及其迟延履行债务利息34960.67元；被告是否应当支付原告代垫上诉费10063元及其利息2747元；被告是否应当支付原告差旅费1279元；被告是否应当支付原告查询工商档案费用156元；被告是否应当支付原告惩罚性违约金2万元。本院评判如下：
（一）关于被告是否应当支付原告代理费358571元及其迟延履行债务利息34960.67元的问题。
庭审中，原告认可被告对合同第5条关于：“总债权减去总债务及管理费后才是原告代理费”的解释，对此，应当确认，双方合同第5条关于报酬的约定应为：总债权减去总债务及管理费10万元后即为原告应收代理费。
庭审中双方对总债权和总债务的确定以及代理费的计算产生如下分歧：原告认为，总债权应为，泛洋公司应付福州分公司的工程款1820742元，扣除泛洋公司已付1007000元后，即82万元。总债务应为，原告代理七案件债权人实际分配款额扣除广厦一建公司分配款额后的数额，即341429元，用82万元减去341429元减去周筱货款2万元再减去福州分公司应得管理费10万元，即为原告应收代理费358571元；被告认为，总债权应为，原告代理的七案在执行过程中，第三人均同公司替福州分公司履行债务的款项，即90万元。总债务应为，原告代理七案件的债权人实际分配款项总额，即888711元。因为广厦一建公司参加了90万元的统一分配，所以债权人实际分配款额888711元亦不应扣除广厦一建公司分得的款项。用90万元减去888711元再减去福州分公司应收管理费10万元后，实为负数，所以原告不应收取代理费。由于双方在合同中对总债权及总债务没有明确的约定，因此根据合同关于：“乙方受理代理甲方与泛洋公司及甲方名下债权单位及个人工程款纠纷一案”的约定以及“此合同终止时间为甲乙双方一致同意的收款额度结束”的约定，可以确认双方的合同目的，就是原告为福州分公司向泛洋公司收取债权、支付债务的相关事务进行代理。即代理收取债权事务、支付债务的案件均系原告的合同义务。总债权应是原告代理福州分公司向泛洋公司收取债权的总额，总债务应是原告代理福州分公司相关债务案件的标的总额。庭审中，原告没有提交充分的证据证明其为福州分公司82万元的债权履行了代理义务，其已提交的证据亦不能充分证明其为福州分公司代理债务案件的确切标的额，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应承担举证不能的责任。因此，原告原告认为其代理费为82万元减去341429元减去周筱货款2万元再减去福州分公司应得管理费10万元，即为358571元的意见，因证据不足，理由不充分，本院不予采纳。其要求被告支付代理费358571元及其迟延履行债务利息34960.67元的诉讼请求，本院不予支持。
（二）关于被告是否应当支付原告代垫上诉费10063元及其利息2747元的问题。根据原告证据13，即八份重庆市行政事业性收费现金专用缴款书和证据15，即（2005）渝一中民终字第2341号、2342号、2343号、2344号民事判决书，应当确认原告为福州分公司垫付10063元上诉费并受福州分公司的委托代理了其上诉案件的事实成立。根据双方《委托代理合同》第5条关于：“甲方对乙方的报酬实行风险代理”的约定，应当确认原告的风险范围仅含收取代理费，即报酬的内容。根据《中华人民共和国合同法》关于：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，福州分公司应当偿还原告垫付的上诉费。所以，原告要求福州分公司的法人单位，即被告支付代垫上诉费10063元及其利息，理由正当，本院予以支持。
（三）关于被告是否应当支付原告差旅费1279元的问题。由于原告没有提交充分的证据证明其代理人到北京所花费用与本案有关联、应由被告承担，所以原告要求被告支付1279元差旅费因证据不足，理由不充分，本院不予支持。
（四）关于被告是否应当支付原告查询工商档案费用156元的问题。由于本案所涉的合同关系系原告与福州分公司之间的委托代理合同关系，其涉及的权利义务应与《委托代理合同》有关联，而原告无证据证明其查询的工商档案与《委托代理合同》有何关联，所以原告要求被告支付查询工商档案费用156元因证据不足，理由不充分，本院不予支持。
(五)关于被告是否应当支付原告惩罚性违约金2万元的问题。由于本案所涉及的上诉费不属《委托代理合同》中福州分公司的合同义务，所以福州分公司虽未及时偿还原告，亦不构成违约。审理中，原告没有提交充分的证据证明福州分公司在履行《委托代理合同》过程中有违约行为，福州分公司就不存在应付原告惩罚性违约金2万元的情形。所以，原告要求被告支付原告惩罚性违约金2万元的理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、由被告中国对外建设总公司给付原告重庆市沙坪坝区小龙坎法律服务所垫付上诉费10063元，此款限于本判决发生法律效力后十日内付清。
二，驳回原告重庆市沙坪坝区小龙坎法律服务所的其他诉讼请求。
案件受理费7717 元，公告费260元，共计7977元（原告已预交）由原告负担5589元，被告负担2388元，被告负担部分限于本判决发生法律效力后十日内给付原告
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 束 杏
审 判 员 陈 凯
代理审判员 丁 杰
二○○九年五月二十八日
书 记 员 宋 科
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