（2008）沙法民初字第2311号
——重庆市沙坪坝区人民法院(2009-1-29)
重庆市沙坪坝区人民法院
民事判决书
（2008）沙法民初字第2311号
原告：中国建设银行股份有限公司重庆市分行，住所地渝中区凯旋路123号�；勾耄�90281973-6。
代表人：黄叔平，该行行长。
委托代理人：青苗，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：徐枫，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
被告：左娟，女，1982年6月18日出生，汉族，职业不详，住(略)。身份证号码：(略)。
被告：重庆旭东物业发展有限公司，住所地渝北区龙溪黄泥磅银海大厦�；勾耄�62201431－9。
法定代表人：陈正平，该公司董事长。
委托代理人：邓三忠，重庆海力律师事务所律师。
原告中国建设银行股份有限公司重庆市分行（以下简称建行重庆分行）与被告左娟、重庆旭东物业发展有限公司（以下简称旭东公司）借款合同纠纷一案，本院于2008年4月19日立案受理后，依法由审判员束杏担任审判长，与审判员陈凯、代理审判员刘海曦组成合议庭。于2009年１月19日公开开庭进行了审理。原告建行重庆分行委托代理人青苗、被告旭东公司委托代理人邓三忠到庭参加了诉讼。被告左娟因下落不明，本院向其公告送达了起诉状副本及开庭传票。公告期届满，被告左娟未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告建行重庆分行诉称：左娟与旭东公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定购买旭东公司开发的位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号，建筑面积73平方米房屋。其合同已在房地产交易所办理了登记备案手续。
2005年，原告与两被告签订《个人住房借款合同》约定：由原告借款150000元给左娟用于购买位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号房;借款期为10年；由左娟按等额本息还款法，每月归还贷款本息1628.49元；旭东公司对合同项下的借款债务承担连带保证责任；借款人未按合同约定归还本息,原告有权宣布贷款立即到期并提前收回已发放的贷款本息，行使担保权利。同时原告还与左娟签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》约定，左娟以所购商品房作为借款抵押担保，并在房地产交易所进行了抵押登记。上述合同签订后，原告按约向左娟发放了贷款，但左娟却未按期偿还借款。至今左娟累计拖欠40896.41元未归还，符合合同约定的提前收回贷款本息的条件。请求法院：判令被告左娟立即归还截止2008年5月26日的借款本金137437.87元、利息14337.23元、罚息3589.52元以及自2008年5月27日起按每日万分之二点三支付罚息，利随本清；判令原告对被告左娟位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋享有优先受偿权（即若被告左娟清偿不能，则由原告在其抵押物实现价值范围内优先受偿；判令旭东公司对左娟的借款承担连带责任；判令两被告承担原告实现债权的费用2796元；判令两被告承担本案诉讼费。
被告左娟未作答辩。
被告旭东公司辩称：对原告诉称的事实无异议。但因借款是左娟本人所借，所以我们只应在左娟的抵押房屋不足以清偿其借款的情况下才承担清偿责任。
经审理查明，2005年4月12日、4月25日，建行重庆分行所属中国建设银行股份有限公司重庆沙坪坝支行（以下简称建行沙支行）与左娟、旭东公司签订《个人住房借款合同》和《重庆市预购商品房抵押贷款合同》约定：由左娟向建行沙支行借款150000元；期限从2005年4月22日起至2015年4月22日止；月利率4.59‰；逾期罚息利率每日万分之二点三；还款方式为委托扣款、等额本息还款法，每月归还本息金额为1628.49元；合同生效后，建行沙支行将款项划入左娟指定的旭东公司在建行沙支行开设43643号账户；左娟未按合同约定归还贷款本息即构成违约，建行沙支行有权宣布贷款立即到期，要求左娟立即归还借款本息；对未按时还清的借款本金和利息（包括建行沙支行宣布全部或部分到期的借款本息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利；旭东公司提供连带责任保证。当左娟未能按约履行债务时无论建行沙支行对本合同项下的债权是否拥有其他担保，建行沙支行均有权直接要求旭东公司在其保证范围内承担保证责任。保证范围包括，借款本金、利息、（包括复利和罚息）违约金、赔偿金以及建行沙支行为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；左娟用位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋作为抵押担保。当左娟未能按约履行债务时，无论建行沙支行对本合同项下的债权是否拥有其他担保，建行沙支行均有权直接要求左娟以抵押物在其担保范围内承担保证责任，抵押保证范围包括，借款本金、利息、（包括复利和罚息）违约金、赔偿金以及建行沙支行为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。双方在房交所办理了抵押登记。合同签订后，建行沙支行按约向左娟发放了贷款150000元。但左娟未按约归还本息。截止2008年5月27日，左娟累计欠付建行沙支行本息共计40896.41元，建行重庆分行即向本院提起诉讼，要求判决如请。建行重庆分行为该案支付律师费用2474元。
上述事实，有《个人住房借款合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》、《贷款支付凭证》、《贷款账户基本信息》、《律师代理工作任务书》、《发票》以及当事人的陈述在案为凭，这些证据已经开庭质证并经本院审查，可以采信。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律�；�。原告所属建行沙支行与被告左娟、旭东公司签订的《个人住房借款合同》和《重庆市预购商品房抵押贷款合同》均系当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，属有效合同，应受法律�；�。合同签订后，原告所属建行沙支行按约发放了贷款，其合同义务已履行完毕。被告左娟未按期归还借款本息，违反合同约定，按约应承担立即归还全部借款本息以及违约的责任。根据《个人住房借款合同》关于：“左娟用位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋作为抵押担保，…”的约定，原告对左娟位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的抵押房屋享有优先受偿权。原告要求判令被告左娟立即归还截止2008年5月26日的借款本金137437.87元、利息14337.23元、罚息3589.52元以及自2008年5月27日起按每日万分之二点三支付罚息；判令若被告左娟清偿不能，则由原告对被告左娟位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋在实现价值范围内优先受偿的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。尽管《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权�！钡捎凇吨谢嗣窆埠凸锶ǚā纷�2007年10月1日起实施，而本案所涉《个人住房借款合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》系原、被告双方于2005年4月份签订，根据“法无溯及力”的原则，本案不适用《中华人民共和国物权法》的相关规定，应适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。因此，原、被告双方虽然在《个人住房借款合同》中约定：“旭东公司提供连带责任保证”。但因该约定违反《中华人民共和国担保法》第二十八条关于：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任�！钡墓娑�，所以，被告旭东公司仅对被告左娟抵押房屋的实现价值不足以清偿原告债权的差额部分承担连带清偿责任。被告旭东公司的该抗辩意见，本院采纳。原告要求被告旭东公司对左娟的借款承担连带责任的请求，因违反法律规定，本院不予支持。由于《个人住房借款合同》在关于抵押权和担保权的约定内容中均含“律师费”所以原告要求被告支付律师的诉讼请求，本院予以支持，金额为原告实际支付2474元。支付顺序同本息。被告左娟经本院依法送达开庭传票及起诉状副本后，无正当理由未到庭参加诉讼，其是对诉讼权利的放弃，本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第四十六条、第五十三条的规定，判决如下：
一、由被告左娟偿还原告中国建设银行股份有限公司重庆市分行截止2008年5月26日的借款本金137437.87元、利息14337.23元、罚息3589.52元以及从2008年5月27日起按每日万分之二点三计算的罚息，此款，限于本判决发生法律效力后十日内利随本清。
二、由被告左娟偿付原告中国建设银行股份有限公司重庆市分行代理费2474元，此款，限于本判决发生法律效力后十日内利随本清。
三、若被告左娟未按期清偿上述第一、二项确定的款项，则由原告对被告左娟用于抵押的位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋在实现价值范围内优先受偿。
四、若被告左娟抵押房屋的实现价值不足以清偿上述第一、二项确定的款项，则由被告重庆旭东物业发展有限公司对其差额部分承担连带清偿责任。
五、驳回原告中国建设银行股份有限公司重庆市分行的其他诉讼请求。
案件受理费3463元，公告费 600元，共计4063元（原告已预交），由被告左娟负担，此款限于本判决发生法律效力后十日内给付原告。若被告左娟未按期给付，则由原告对被告左娟用于抵押的位于重庆市沙坪坝区土湾新建三村旭东天下家和居2104号建筑面积73平方米的房屋在实现价值范围内优先受偿。若被告左娟抵押房屋的实现价值不足以给付的，则由被告重庆旭东物业发展有限公司对其差额部分承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十
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