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山東省東營市中級人民法院

民事判決書

(2004)東民一初字第20號

　　原告：山東金瀚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：東營市東營區(qū)沂河路459號。
　　法定代表人：楊青山，董事長。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）：徐波，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）：蓋乃明，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　被告：濟南市第二建筑工程總公司。住所地：濟南市西光明街10號。

　　法定代表人：王雪廣，董事長。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）：王洪風(fēng)，濟南槐蔭北晨法律服務(wù)所法律工作者。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）：車洛生，男，1957年7月22日出生，漢族，濟南第三建筑公司黨支部書記，住(略)。

　　原告山東金瀚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴被告濟南市第二建筑工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，于2004年5月9日向本院起訴，本院受理后依法組成合議庭，于2004年6月25日、7月27日公開開庭審理了本案。原告的委托代理人徐波、蓋乃明，被告的委托代理人王洪風(fēng)、車洛生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱，2003年5月27日，原、被告簽訂了步行街北1、北2、南1、南2、南3樓《建設(shè)工程施工合同》及《步行街合同補充條款》一份，標的額為3500萬元，工期天數(shù)298天，竣工時間為3月30日。依據(jù)《步行街合同補充條款》第7條第（2）項約定：“所有主體工程均由承包人（被告）親自依約施工完成，承包人不得有轉(zhuǎn)包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發(fā)包人（原告）發(fā)現(xiàn)承包人有上述行為，發(fā)包人有權(quán)單方解除本合同，由承包人賠償原告一切損失，并按工程總預(yù)算造價的10%支付違約金”。被告嚴重違反雙方的約定，將工程分包給“江蘇鹽城市建筑安裝總公司東營辦事處”等隊伍，構(gòu)成嚴重違約，并為此造成了工程進度拖延，至今無法交工，以致僅因建材市場三大材料漲價一項就給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失。依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)對其違約行為承擔(dān)賠償責(zé)任。故請求，判令被告按雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《步行街合同補充條款》第7條第（2）項賠償因分包工程應(yīng)支付的違約金350萬元；由被告承擔(dān)全部訴訟費用和實支費。

　　被告在庭審中答辯稱，被告不存在將工程分包、轉(zhuǎn)包的行為，不存在違約行為，原告方也沒有任何經(jīng)濟損失。在整個工程施工期間，原告資金嚴重不足，至今仍拖欠被告工程款320萬元。請求駁回原告的訴訟請求。

　　經(jīng)審理本院認定，2003年5月27日，原、被告簽訂了建設(shè)工程施工協(xié)議，被告承攬了原告位于清風(fēng)湖公園的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程。合同價款35000000元。合同38.1規(guī)定，“承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包”。合同專用條款中，發(fā)包人同意承包人分包的工程約定為“無”，分包施工單位亦為“無”�！恫叫薪趾贤�補充條款》7.（2）違約責(zé)任約定，所有主體工程均由承包人親自依約施工完成，承包人不得有轉(zhuǎn)包、分包或允許第三人掛靠施工行為，一旦發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人有上述行為，發(fā)包人有權(quán)單方解除本合同，由承包人賠償發(fā)包人一切損失，并按工程總預(yù)算造價的10%支付違約金。原、被告對合同的真實性沒有爭議，該合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以認定。

　　根據(jù)被告的要求，原告提供2003年7月14日東營市規(guī)劃局頒發(fā)的魯17－03112號《中華人民共和國建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、2003年12月東營市國土資源局頒發(fā)的東國用（2003）字第308號《中華人民共和國國有土地使用證》、2004年7月15日中國建設(shè)銀行東營市西城支行出具有證明以及該行與原告簽訂的《抵押合同》。據(jù)以證明：原告公司對南一路南，登州路西的土地享有合法使用權(quán)；東營市規(guī)劃局頒發(fā)的魯17－03227號（南一、南二樓），魯17－03228號（北一、北二、南三樓）《中華人民共和國建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，370502200312120102號（北一、北二、南三樓），370502200312260201號（南一、南二樓）《中華人民共和國建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。據(jù)以證明：原告所建設(shè)的步行街北一、北二、南一、南二、南三樓均辦理了有關(guān)的建設(shè)工程審批手續(xù)，符合《中華人民共和國建筑法》第七條、第八條以及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，上述證據(jù)均證實與被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效。被告對建設(shè)用地規(guī)劃許可證沒有異議。對國有土地使用證認為出讓方式與規(guī)劃許可證上劃撥方式不符。被告對建設(shè)工程施工許可證沒有異議。

　　原、被告對被告是否存在轉(zhuǎn)包行為，應(yīng)否承擔(dān)《步行街合同補充條款》7.（2）條約定的違約責(zé)任存在爭議。原告為證實被告將合同約定的工程進行了轉(zhuǎn)包，提供了如下證據(jù)：

　　1.被告于2003年6月與濟南同益建筑勞務(wù)有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》，2003年10月10日與江蘇興淮建設(shè)工程有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》，2003年6月與江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》。證明，被告將承包原告的“步行街北1、北2、南1、南2、南3樓工程”整體分別轉(zhuǎn)包給了上述三家公司，即違反了《中華人民共和國合同法》第272條的禁止性規(guī)定，也違反了雙方的合同中不得對承包工程進行轉(zhuǎn)包的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告對三份協(xié)議質(zhì)證認為，被告公司并沒有與該三家公司簽訂轉(zhuǎn)包協(xié)議。原告所提供的三份協(xié)議有二份為復(fù)印件，真實性無法確認。協(xié)議加蓋的是第三工程公司公章，該公司僅是被告下屬的一個職能部門，沒有營業(yè)執(zhí)照，也沒有得到被告公司的授權(quán)。

　　2、原告申請本院對所提供的三份協(xié)議復(fù)印件的真實性向濟南同益建筑勞務(wù)有限公司、江蘇興淮建設(shè)工程有限公司以及江蘇鹽城建安總公司東營分公司進行調(diào)查。本院根據(jù)原告的申請調(diào)查了濟南同益建筑勞務(wù)有限公司清風(fēng)湖南三樓項目負責(zé)人吳輝，吳輝證實，其所在公司曾與被告公司簽訂過一份“包工包部分材料工程協(xié)議書”，工程名稱為“清風(fēng)湖公園步行街南三樓工程”，地點是東營市清風(fēng)湖公園，原告提交的協(xié)議復(fù)印件是其交給原告的，與所在公司持有的原件一致，但是沒有加蓋公章。江蘇鹽城建安總公司東營分公司駐清風(fēng)湖項目部項目經(jīng)理董亞軍經(jīng)調(diào)查證實，其所在公司曾與被告簽訂過一份“包工包部分材料工程協(xié)議書”，簽字人分別是宋學(xué)剛和其所在公司的繆國森。原告提交法庭的復(fù)印件是被調(diào)查人提供給原告的。江蘇興淮建設(shè)工程有限公司駐清風(fēng)湖南一、南二項目部經(jīng)理卜云（賢）峰證實，所在公司曾與被告簽訂過一份“包工包部分材料工程協(xié)議書”，工程名稱是清風(fēng)湖公園步行街南一、南二樓工程，地點在東營市清風(fēng)湖公園，簽字人是宋學(xué)剛和徐建華，被調(diào)查人曾向原告提供過一份協(xié)議書的復(fù)印件。被告對三被調(diào)查人的證言有異議，認為被調(diào)查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包該工程的施工隊伍的員工，與原告有利害關(guān)系。

　　3.原告提供東營市公證處對原告向被告送達“解除合同通知書”情況的公證書，以及對被告施工形象進度確認公證。證明，原告依法履行了解除合同的通知義務(wù)，并對被告已完成的工程量進行了確認。同時證明被告未在約定的工期內(nèi)竣工。并要求被告承擔(dān)公證費用1300元。被告對公證書沒有異議，不同意公證費用計入訴訟費用。

　　4.原告提供江蘇鹽城建安總公司東營分公司向原告要求代付工程款的報告及收款收據(jù)。證明，被告將工程轉(zhuǎn)包給第三人，并因被告不能給轉(zhuǎn)包的施工隊伍及時付款造成工程延期竣工。被告質(zhì)證認為，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未經(jīng)被告方認可向第三人支付工程款的行為對被告不產(chǎn)生效力。

　　5.原告提供2004年4月與被告解除合同后與江蘇建興建工集團有限公司、東營騰達建安有限公司、江蘇興淮建設(shè)工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》各一份。證明，與被告解除合同后，與以上三公司重新簽訂了施工合同，工程內(nèi)容就是被告與三轉(zhuǎn)包公司所簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》未完成的工程內(nèi)容，證實被告存在轉(zhuǎn)包行為。被告認為在合同效力和履行未予解決前原告將工程交由他人承建是一種違約行為。

　　被告未針對其主張?zhí)峁┳C據(jù)。

　　根據(jù)上述證據(jù)及質(zhì)證意見，本院認定，原告依據(jù)2003年5月27日與被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》將位于清風(fēng)湖公園的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程發(fā)包給了被告。根據(jù)原告提供的濟南同益建筑勞務(wù)有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》，江蘇興淮建設(shè)工程有限公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》，江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司簽訂的《包工包部分材料工程協(xié)議》以及本院依據(jù)原告的申請向吳輝、董亞軍、卜云（賢）峰所作調(diào)查，并結(jié)合原告向具體施工的江蘇鹽城建安總公司支付工程款的事實可以認定，在東營市清風(fēng)湖公園步行街進行北1、北2、南1、南2、南3工程前期施工的是該三家公司。該三家公司與原告并無合同關(guān)系，而是依據(jù)與被告濟南市第二建筑工程總公司第三工程公司簽訂的包工包部分材料工程協(xié)議進行了施工。原、被告基本認可在2004年4月20日解除了合同，此前進行了結(jié)算。

　　本院認為，原、被告簽訂的建設(shè)工程施工合同系雙方真實意思表示，內(nèi)容合法，系有效的合同，原、被告應(yīng)全面履行。原告依據(jù)合同將清風(fēng)湖公園的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程發(fā)包給了被告，并明確約定不得將工程主體轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包為違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，原告并因此享有單方解除權(quán)。在原、被告的合同解除之前的工程是由濟南同益建筑勞務(wù)有限公司，江蘇興淮建設(shè)工程有限公司，江蘇鹽城鹽城建安總公司東營分公司對應(yīng)由被告親自施工的工程進行了施工。該三家公司與原告之間沒有合同關(guān)系，是根據(jù)與被告第三工程公司的包工包部分材料工程協(xié)議進行了施工，被告主張第三工程公司沒有獲得授權(quán)，沒有簽訂合同的行為能力的辯解不足以推翻原告發(fā)包給被告并約定應(yīng)由被告親自施工的工程實際上是由第三人施工的事實，被告第三工程公司的行為產(chǎn)生的后果應(yīng)由被告承擔(dān)。被告應(yīng)當(dāng)按照合同關(guān)于轉(zhuǎn)包違約責(zé)任的約定，按工程總預(yù)算造價35000000的10%支付違約金350萬元。被告主張不存在違約行為不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任證據(jù)不足，不予支持。為保全證據(jù)支出的費用由原告自負。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百一十四條、第二百七十二條第二款之規(guī)定，判決如下：

　　一、原、被告簽訂的步行街北1、北2、南1、南2、南3樓《建設(shè)工程施工合同》及《步行街合同補充條款》于2004年4月20日解除。

　　二、被告支付原告違約金3500000元人民幣，于判決生效之日起十日內(nèi)履行。

　　案件受理費27510元由被告負擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級人民法院。






　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　楊秀梅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　劉國海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　王海蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四十月二十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　童玉海