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山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2004）東民一初字第39號(hào)

　　原告：上海博大建筑工程有限公司。住所：上海市寶山區(qū)淞濱路110弄4號(hào)。
　　法定代表人：彭志良，職務(wù)：董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：秦富亭，上海博大建筑工程有限公司法律顧問(wèn)。

　　委托代理人：范仲興，上海市滬北律師事務(wù)所律師。

　　被告：利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司。住所：利津縣大橋路黃河大橋收費(fèi)站西。

　　法定代表人：唐繼閩，職務(wù)：董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：張志強(qiáng)，山東法瀚律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：李金鳳，山東法瀚律師事務(wù)所律師。

　　原告上海博大建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海博大建筑公司）與被告利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告上海博大建筑公司委托代理人秦富亭、范仲興，被告利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司法定代表人唐繼閩及其委托代理人張志強(qiáng)、李金鳳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告上海博大建筑公司訴稱(chēng)，原、被告雙方于2002年3月5日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由原告為被告承建大唐人家花園別墅的49幢別墅、附屬設(shè)施的土建和簡(jiǎn)易裝飾，合同價(jià)款為1000萬(wàn)元。合同同時(shí)約定了工程款的支付方式，被告應(yīng)于每月支付當(dāng)月工作量70%的工程款，確認(rèn)總造價(jià)后支付工程款的97%，其余3%作為保修金，期滿一個(gè)月付清余款。合同簽訂后，原告立即根據(jù)合同約定進(jìn)入工地進(jìn)行施工建設(shè)，并按照合同規(guī)定的程序向被告提交工程進(jìn)度報(bào)告，截至2003年4月，已優(yōu)質(zhì)完成49幢別墅、會(huì)所、塔樓的土建、內(nèi)外墻涂料、水電暖的安裝，工程造價(jià)共計(jì)10465907.4元。但是被告屢屢違約，拖延支付工程款。自2002年2月6日至2003年4月份，被告在原告多次催促下，在每筆工程款均不能按約定進(jìn)度支付的情況下，共支付了5559698.5元，不足工程進(jìn)度款的54%。在原告克服困難完成在建工程施工后，被告拖延對(duì)工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收，不與原告進(jìn)行結(jié)算，至今拖欠原告巨額工程款。為此請(qǐng)?jiān)�告按合同約定支付工程款并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。

　　被告在付款違約的情況下，于2003年5月9日將合同規(guī)定由原告承建、尚未完成的部分工程項(xiàng)目（該項(xiàng)工程款額為79.57萬(wàn)元）承包給常州豪聯(lián)建筑安裝工程有限公司，實(shí)際上終止了合同的繼續(xù)履行，造成原告可得利益的損失。請(qǐng)被告按照《“大唐人家”工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)》的約定按工程利潤(rùn)5%的標(biāo)準(zhǔn)賠償原告可得利益損失。

　　在施工過(guò)程中，被告向原告借款50000元，并出具了欠條。被告還占用原告方一批材料，價(jià)值75000元。

　　綜上，請(qǐng)求法院判令：1、解除原被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；2、被告向原告支付建筑工程款4906208.9元；3、被告向原告支付違約金441558.8元；4、被告賠償原告可得利益損失39785元；5、被告償還向原告的借款50000元；6、被告償還占用原告材料折價(jià)款75000元；7、由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

　　被告利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司辯稱(chēng)，（一）原告起訴所依據(jù)的《建設(shè)工程施工合同》屬無(wú)效合同。原、被告2002年3月1日所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中所涉標(biāo)的物為商品住宅房。商品住宅房的建設(shè)屬必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍。而原、被告并沒(méi)有通過(guò)招投標(biāo)程序而徑行簽訂了建設(shè)工程施工合同。（二）原告起訴所述與事實(shí)不符。合同簽訂后，原告將其工程非法轉(zhuǎn)包給沒(méi)有施工資質(zhì)的陸建華的施工隊(duì)進(jìn)行施工，該施工隊(duì)不能按照約定進(jìn)行施工，人員管理混亂，一再拖延工期，但被告始終堅(jiān)持提前撥款。2004年春節(jié)后，因原告施工隊(duì)無(wú)法組織施工隊(duì)伍，工程處于停工狀態(tài)，給被告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。（三）被告給原告所撥付的工程款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了原告所承建的工程量。合同簽訂后，原告的施工隊(duì)雖然一再拖延工期，但被告還是按合同約定如數(shù)撥款，后看到原告的施工隊(duì)因資金原因無(wú)法繼續(xù)正常施工，被告便提前為其撥付款項(xiàng)。并且在施工過(guò)程中被告直接與工程物資材料商簽訂合同，以此來(lái)減少原告施工過(guò)程中對(duì)外支付的相應(yīng)款項(xiàng)。至原告施工隊(duì)擅自撤離工地時(shí)，被告已陸續(xù)向原告撥付工程款5628249.46元、購(gòu)買(mǎi)工程物資共計(jì)價(jià)款4746145元。

　　綜上，原告起訴所依據(jù)的合同屬無(wú)效合同；原告所訴與事實(shí)不符；被告實(shí)際撥付的工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原告所承建的工程量。請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　一、經(jīng)審理，當(dāng)事人對(duì)以下事實(shí)無(wú)爭(zhēng)議，本院予以確認(rèn)：

　�。ㄒ唬�2002年3月1日與2002年3月5日，原告（乙方）與被告（甲方）分別簽訂了“大唐人家”工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)一份和建設(shè)工程施工合同一份，約定：一、原告承包被告位于利津大橋路東端路南49幢別墅的土建及簡(jiǎn)易裝飾工程，建筑面積10000平方米（49幢），承包方式為包工包料，施工期限自2002年3月5日開(kāi)工至2002年10月30日竣工，總施工日歷天數(shù)為265天。二、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為：工程優(yōu)良率達(dá)到80%，合同價(jià)款暫估為1000萬(wàn)元。三、合同價(jià)款與支付：合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同方式確定。四、工程量的確認(rèn)：每月工程量在次月5日前提交完成。五、工程款支付時(shí)間：每月支付當(dāng)月工作量的70%工程款，竣工驗(yàn)收后45天內(nèi)完成審計(jì)工作，確認(rèn)總造價(jià)后支付工程款79%，其余3%作為保修金，期滿1個(gè)月付清余款。六、質(zhì)量保修期：土建工程為1年，屋面防水工程為3年；電氣管線、上下水管線安裝工程為半年。七、違約責(zé)任：發(fā)包人如不按合同約定支付工程款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人按日支付總合同造價(jià)的萬(wàn)分之三支付承包人停工損失。因承包人的原因不能按照協(xié)議約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人按日支付總合同造價(jià)的萬(wàn)分之三支付違約金。八、其他約定：1、工程利潤(rùn)率定為5%；2、工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按二級(jí)企業(yè)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；3、甲方指定的產(chǎn)品及施工分項(xiàng)工程乙方收取配合費(fèi)為2%；4、總造價(jià)下浮1.5%。

　　（二）原、被告所簽訂的合同包含了案外人浙江省上虞市港海建設(shè)有限公司2002年2月至2002年4月期間的施工量。浙江省上虞市港海建設(shè)有限公司撤出后，其先期施工的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給原告上海博大建筑公司。原、被告之間的書(shū)面合同是在2002年3月5日補(bǔ)簽的。

　�。ㄈ�）原告上海博大建筑公司于2003年撤離工地后，被告將原告剩余工程轉(zhuǎn)包給了常州豪聯(lián)建筑安裝工程有限公司。

　�。ㄋ模┰�告主張被告共支付工程款5559698.5元，被告在庭審中予以認(rèn)可。

　　二、當(dāng)事人對(duì)下列事實(shí)有異議：

　　（一）原、被告雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否為有效合同。

　　原告主張雙方所簽訂的合同是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思的表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，具有法律效力。為此原告提交以下證據(jù)證實(shí)其主張。

　　1、原告的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)各一份，證明原告具備簽訂合同的資質(zhì)和施工能力。

　　2、建設(shè)工程施工合同、工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)各一份，證明此為確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。

　　對(duì)原告提交的上述證據(jù)，被告的質(zhì)證意見(jiàn)為：

　　1、原告企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照上面的住所發(fā)生變更，是重新補(bǔ)的。

　　2、對(duì)建設(shè)工程施工合同、工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)的真實(shí)性無(wú)異議，但對(duì)其效力有異議，該兩份合同均屬無(wú)效合同。

　　為證實(shí)其主張，被告提交了以下證據(jù)：

　　原被告雙方于2002年3月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《“大唐人家”工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)》各一份，證明：雖然雙方簽訂了施工合同，但沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律所規(guī)定的招投標(biāo)程序，合同約定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是二級(jí)，但原告只有三級(jí)資質(zhì)，屬無(wú)效合同。

　　針對(duì)被告所提交的證據(jù)，原告的質(zhì)證意見(jiàn)為：

　　被告提交的建設(shè)工程施工合同、工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)與原告提交的是一樣的，被告提交該份證據(jù)只能證明雙方簽約的事實(shí)，不可能證明合同無(wú)效。

　�。ǘ�）被告是否拖欠工程款，原告請(qǐng)求被告支付拖欠的工程款是否成立。

　　原告主張被告尚欠工程款4906208.9元。為證明其主張?zhí)峤灰韵伦C據(jù)：

　　1、工程設(shè)計(jì)圖紙一宗，證明：雙方約定的原告施工的依據(jù)。

　　2、案外人浙江省上虞港海建設(shè)有限公司東營(yíng)分公司一份書(shū)面證明，證明：該公司先期施工的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)與原告，此行為被原被告雙方簽訂的合同和協(xié)議所確認(rèn)。

　　3、設(shè)計(jì)變更和技術(shù)核定單（共72頁(yè)），證明：對(duì)原來(lái)設(shè)計(jì)圖紙有不同的變更內(nèi)容，也是階段性工程量的完成情況記錄。

　　4、月工作量報(bào)告，（共10頁(yè)），證明：原告在2002年3月到2003年5月施工過(guò)程中完成的工作量（988萬(wàn)元）。

　　5、催款報(bào)告（4頁(yè)），證明：原告向被告催收工程款的事實(shí)。

　　6、工程決算表（29小份），證明：因被告拒不支付進(jìn)度款，為了明確欠款額度，委托工程造價(jià)審計(jì)機(jī)構(gòu)專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行的工程決算，款額為10465907.4元。

　　7、被告已付款的清單，證明：被告已付的部分工程款5559698.5元，為應(yīng)付款的56.7%，沒(méi)有達(dá)到按約定工程量的70%的額度支付，構(gòu)成違約。

　　8、往來(lái)信函兩份，證明：原告催收工程款被告拒付的事實(shí)。

　　9、工程造價(jià)司法鑒定書(shū)一份，證明：原告施工內(nèi)容的工程價(jià)款。

　　10、上海法院判決書(shū)（14份），證明：原告施工的事實(shí)，并且說(shuō)明被告拖欠工程款造成原告無(wú)法支付工人工資已經(jīng)引起訴訟。

　　11、原告所在地政府部門(mén)出具的情況說(shuō)明，證明：被告拖欠工程款已經(jīng)引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定。

　　12、利津縣招商局證明一份，證明：原告室外的配套工程原告方?jīng)]有做，鑒定報(bào)告依據(jù)不足，結(jié)果不真實(shí)。

　　13、照片四張，證明：原告所提交的鑒定報(bào)告中所載明的建設(shè)工地屬混凝土道路與事實(shí)不符。

　　對(duì)原告提交的證據(jù)，被告質(zhì)證意見(jiàn)為：

　　1、工程設(shè)計(jì)圖紙的其真實(shí)性無(wú)異議。

　　2、對(duì)書(shū)面證明的真實(shí)性沒(méi)有異議，但被告沒(méi)有收到該份證明，該證明對(duì)被告沒(méi)有任何約束力。

　　3、對(duì)設(shè)計(jì)變更和技術(shù)核定單的真實(shí)性有異議。通過(guò)月工作量報(bào)告可以看出張官林與原告惡意串通損害被告的合法權(quán)益，故在技術(shù)核定單和月工作量報(bào)告中凡有張官林簽字的都不予認(rèn)可，對(duì)所有的現(xiàn)場(chǎng)簽證，都是施工單位項(xiàng)目部經(jīng)理陸建華和被告單位原項(xiàng)目部經(jīng)理張官林簽的字，缺少監(jiān)理人員簽字，不予認(rèn)可。對(duì)于技術(shù)核定單和現(xiàn)場(chǎng)簽證均應(yīng)由施工方、建設(shè)方、監(jiān)理方和質(zhì)檢部門(mén)四方簽字并蓋章，否則不予認(rèn)可。

　　4、對(duì)月工作量報(bào)告的真實(shí)性有異議，均屬偽造，不予認(rèn)可。

　　5、對(duì)催款報(bào)告的真實(shí)性有異議，屬偽造，不予認(rèn)可。

　　6、對(duì)工程決算表的真實(shí)性有異議，系原告單方設(shè)立制作，與事實(shí)不符，對(duì)被告沒(méi)有任何的效力。

　　7、對(duì)付款數(shù)額無(wú)異議，但對(duì)原告主張的付款進(jìn)度有異議。

　　8、對(duì)被告給原告的這份信函的真實(shí)性和內(nèi)容都無(wú)異議，對(duì)原告給被告的信函有異議，只是一份打印件，被告從未收到這類(lèi)似信函。

　　9、被告認(rèn)為鑒定部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工方、建設(shè)方及監(jiān)理方三方同時(shí)認(rèn)可的工程量基礎(chǔ)上并且進(jìn)行實(shí)地考查才能出具司法鑒定書(shū)。司法鑒定書(shū)中部分項(xiàng)目載明本工程取費(fèi)按二級(jí)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而原告屬于三級(jí)資質(zhì)，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。

　　10、對(duì)原告提交的一組判決書(shū)，真實(shí)性有異議。判決書(shū)均為復(fù)印件不能作為獨(dú)立認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，該組判決書(shū)中所有的原告均與被告無(wú)關(guān)。被告已經(jīng)按約定如期支付原告工程款項(xiàng)，原告沒(méi)有將該工程款項(xiàng)支付工人，是原告自己的責(zé)任。該組證據(jù)與我方無(wú)關(guān)。

　　11、對(duì)當(dāng)?shù)卣�府出具的情況說(shuō)明，形式上的真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)其內(nèi)容有異議。被告認(rèn)為人民政府街道辦事處對(duì)遠(yuǎn)在利津大唐的工地不可能了解情況，僅憑其口述，陸建華欠民工工資與本案的被告無(wú)關(guān)。

　　對(duì)被告提交的12、13號(hào)證據(jù)，原告認(rèn)為已超過(guò)了舉證期限，不予認(rèn)可。

　　被告為證明其反駁主張，提交以下證據(jù)：

　　1、被告在施工期間陸續(xù)向原告撥付工程款記錄一份。證明：被告已付給原告工程款項(xiàng)5628249.46元。

　　2、在施工期間由被告工程甩項(xiàng)部分由被告供材料的合同一宗。證明：施工過(guò)程中，由被告出資購(gòu)買(mǎi)的工程物資計(jì)款4746145元。也就是說(shuō)上述工程物資并不是原告所購(gòu)。

　　3、利津縣招商局下發(fā)經(jīng)給被告的《通知》一份。證明：因原告在2003年春節(jié)過(guò)后無(wú)法組織人員施工，致使被告建設(shè)工地處于停工狀態(tài)，而被利津招商局催促施工。

　　4、被告于2003年6月10日原告擅自撤離后由郵寄形式發(fā)給原告的處理善后工作《通知》一份。證明：被告因原告擅自撤離工地，拖欠當(dāng)?shù)夭牧仙滩糠植牧峡�，造成材料商到被告工地鬧事，被告向原告發(fā)出通知，要求原告及時(shí)處理上述事件。

　　5、原告撤走后遺留工程預(yù)算書(shū)。證明：原告私自撤走工程隊(duì)后，經(jīng)被告與現(xiàn)施工隊(duì)及工程監(jiān)理共同簽署的剩余工程量。

　　6、由原告在2003年10月30日起訴被告時(shí)向法庭提交的《建筑裝飾工程預(yù)（結(jié)）算書(shū)》一份，證明：原告在2004年2月25日第一次起訴時(shí)用于證明其為被告所完成的工作量的證據(jù)就是該份書(shū)證。

　　7、2004年3月30日《東營(yíng)日?qǐng)?bào)》公告一份，證明：張官林已被開(kāi)除，被告以前所使用的"利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有好責(zé)任公司工程部"的章已聲明作廢。該枚印章于2003年3月已不在被告的控制之下，屆時(shí)起蓋有該枚印章任何材料與被告無(wú)關(guān)。

　　原告對(duì)被告提交的上述的證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)為：

　　1、對(duì)被告的付款證明不予認(rèn)可，全部不予認(rèn)可，被告應(yīng)當(dāng)提供付款憑證。

　　2、對(duì)購(gòu)料合同，是被告與案外人簽訂的，原先承包的只是被告的49幢別墅，是被告工程中的一部分，而且合同規(guī)定由原告包工包料，被告采購(gòu)材料，與本案無(wú)關(guān)。

　　3、對(duì)利津招商局通知的真實(shí)性無(wú)異議。

　　4、對(duì)被告給原告通知的真實(shí)性無(wú)異議，造成這種情況的原因是由于被告沒(méi)有支付工程款。

　　5、遺留工程預(yù)算書(shū)是被告自行與第三人簽訂的，與原告無(wú)關(guān)。

　　6、建筑裝飾工程預(yù)（結(jié)）算書(shū)，是原告第一次起訴的證據(jù)之一。

　　7、對(duì)公告的真實(shí)性沒(méi)有異議。張官林作為被告的項(xiàng)目經(jīng)理是和原告進(jìn)行合同交往的一個(gè)代理人，原告作為一個(gè)企業(yè)法人有詳細(xì)通信地址，被告解除張官林的職務(wù)應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知原告。在被告發(fā)出公告之前，張官林的簽字和工程部的印章對(duì)外出具的行為是表見(jiàn)代理行為應(yīng)是有效的，此公告對(duì)原告沒(méi)有約束力。

　�。ㄈ�）原告請(qǐng)求被告支付違約金是否予以支持。

　　原告主張按照合同約定，被告每月應(yīng)支付原告已完成工程量的70%，目前原告共支付原告工程款5559698.5元，為應(yīng)付款的56.7%，構(gòu)成違約。

　　被告主張，對(duì)支付原告工程款5559698.5元沒(méi)有異議，但對(duì)原告主張的被告付款的進(jìn)度有異議，被告已超撥了工程款，不構(gòu)成違約。

　�。ㄋ模┰�告請(qǐng)求被告支付可得利益損失是否予以支持。

　　原告主張被告擅自將原告價(jià)款79萬(wàn)元的工程余額轉(zhuǎn)包他人，應(yīng)賠償原告可得利益損失。為證明其主張，提交以下證據(jù)：

　　根據(jù)合同同待完成的工程量清單和被告違約將工程余額轉(zhuǎn)包的合同一份。

　　被告對(duì)原告提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：

　　該證據(jù)為復(fù)印件，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。轉(zhuǎn)包是事實(shí)，但原告所主張的轉(zhuǎn)包工程價(jià)款不正確。

　　（五）被告向原告借款5萬(wàn)元是否已經(jīng)償還。

　　原告主張?jiān)谑┕み^(guò)程中，被告向原告借款5萬(wàn)元，理應(yīng)償還。原告為證明其主張?zhí)峤灰韵伦C據(jù)：

　　借條和說(shuō)明各一份，證明：被告在本案合同履行過(guò)程中借用原告資金5萬(wàn)元。

　　被告對(duì)原告提交的以上證據(jù)，質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)向原告借款的事實(shí)沒(méi)有異議，但是該款項(xiàng)被告已經(jīng)通過(guò)撥付工程款的形式償還原告。

　�。�六）被告是否占用原告75000元的工程材料。

　　原告主張，在履行合同中被告將原告75000元的材料占為己有。為證明其主張，原告提交以下證據(jù)：

　　價(jià)值75000元材料清單一份。

　　被告對(duì)上述原告的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：

　　對(duì)材料清單的真實(shí)性有異議，原告擅自撤離被告工地沒(méi)有留下任何材料，對(duì)被告沒(méi)有任何約束力。

　　三、綜合當(dāng)事人各自的主張及其提交的證據(jù)以及質(zhì)證、辯論意見(jiàn)，本院對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)作以下確認(rèn)：

　　原告是具有三級(jí)資質(zhì)的法人企業(yè)，2004年8月5日因住所發(fā)生變動(dòng)到工商行政部門(mén)進(jìn)行了變更登記。2002年2月，浙江上虞港海建設(shè)有限公司承包并施工利津縣大唐人家花園別墅的建筑安裝工程。2002年2月底，浙江上虞港海建設(shè)有限公司將其承包工程涉及的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給原告。2002年3月1日，上海博大建筑公司與利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂了“大唐人家”工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)，2002年3月5日雙方又簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，原告按照合同約定進(jìn)行施工，在施工過(guò)程中，被告對(duì)原告所施工工程進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更，并且經(jīng)原、被告雙方簽字認(rèn)可。因資金欠缺等原因，原告于2003年1月撤離工地。原告撤離工地后，被告將原告剩余工程轉(zhuǎn)包給常州豪聯(lián)建筑安裝工程有限公司。被告于2003年3月20日向原告借款5萬(wàn)元。

　　本院認(rèn)為，原告與被告訂立的建設(shè)工程施工合同、工程項(xiàng)目建設(shè)協(xié)議書(shū)，是雙方當(dāng)事人平等、自愿協(xié)商的結(jié)果，意思表示真實(shí)，形式要件完備，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并已實(shí)際履行，合法有效，當(dāng)事人雙方均應(yīng)按合同及協(xié)議約定全面履行各自的義務(wù)。

　　（一）關(guān)于原告請(qǐng)求解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同問(wèn)題。由于原告、被告所簽訂的建設(shè)工程施工合同，在原告完成49幢別墅大部分施工項(xiàng)目撤離工地后，剩余工程項(xiàng)目被告轉(zhuǎn)包給常州豪聯(lián)建筑安裝工程有限責(zé)任公司，并已全部履行，故原告請(qǐng)求解除合同的主張成立，本院予以支持。

　�。ǘ�）關(guān)于原告請(qǐng)求被告支付拖欠的工程款的問(wèn)題。由于諸多原因致使合同不能正常履行，雙方均有過(guò)錯(cuò)。原告為被告所施工的49幢別墅，除法院保全的2幢外均已經(jīng)售出，被告獲得了經(jīng)濟(jì)利益，被告應(yīng)根據(jù)原告實(shí)際完成的工程量和已實(shí)際支付工程款情況，據(jù)實(shí)結(jié)算。原告為明確其實(shí)際完成的工程量，訴前委托東營(yíng)新興會(huì)計(jì)司法鑒定所對(duì)其所施工的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，鑒定值為10465907.4元。在被告對(duì)鑒定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出異議后，原告又提供了原鑒定機(jī)構(gòu)按照三級(jí)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作出的造價(jià)結(jié)論，調(diào)減后的工程總造價(jià)為10357782.54元。本院認(rèn)為，被告對(duì)原告委托審計(jì)部門(mén)作出的鑒定雖有異議，但在庭審過(guò)程中被告明確表示不對(duì)工程總造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，僅提出原告據(jù)以鑒定的材料不全，在此基礎(chǔ)上形成的鑒定結(jié)論不科學(xué)，但被告未提供充分的證據(jù)來(lái)證明自己的觀點(diǎn)。在庭審過(guò)程中，被告雖申請(qǐng)對(duì)原告提交的月工作量報(bào)告和技術(shù)核定單等證據(jù)中被告方原項(xiàng)目部經(jīng)理張官林的簽字及利津縣大唐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司工程部的印章就形成時(shí)間上的文檢鑒定，但未在法院指定的期限內(nèi)交納鑒定費(fèi)用，故對(duì)被告的此項(xiàng)異議，不予支持。對(duì)原告委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論應(yīng)予以采信，作為認(rèn)定被告尚欠原告工程款數(shù)額的基本依據(jù)。在庭審過(guò)程中雙方確認(rèn)被告已支付原告工程款5559698.5元，除去已付的款項(xiàng)，被告尚欠原告工程款4798084.04元。故對(duì)原告請(qǐng)求被告支付剩余工程款的主張，本院予以支持。被告主張?jiān)谠�告施工期間，被告為原告出資購(gòu)買(mǎi)工程物資計(jì)款4746145元，因合同約定原告包工包料，如果被告購(gòu)買(mǎi)材料，應(yīng)當(dāng)由被告啟動(dòng)簽證程序，被告出具的購(gòu)料單上無(wú)原告方簽字蓋章，庭審中，原告對(duì)此又不予認(rèn)可，故本院不予采信。

　�。ㄈ�）關(guān)于原告請(qǐng)求被支付違約金是否支持的問(wèn)題。因?qū)е略�告未能按照合同約定完工以及被告未能按約支付工程款原因，原、被告雙方均無(wú)充分的證據(jù)證明對(duì)方存在過(guò)錯(cuò)，故可推定雙方對(duì)合同不能按約履行均有過(guò)錯(cuò)，故對(duì)原告請(qǐng)求被告按照欠款數(shù)額4906208.9元的萬(wàn)分之三，從2003年5月12日被告停止向原告支付工程款至2004年10月10日起訴之日計(jì)算300天違約金441558.8元的主張，本院不予支持。

　　（四）關(guān)于原告請(qǐng)求被告賠償可得利益損失是否支持的問(wèn)題。被告將原告剩余工程轉(zhuǎn)包，是原告撤離工地后的行為，對(duì)糾紛的發(fā)生和導(dǎo)致合同終止履行，雙方當(dāng)事人均有過(guò)錯(cuò)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十條的規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此原告請(qǐng)求被告賠償可利益39785元的主張，本院不予支持。

　�。ㄎ澹╆P(guān)于原告請(qǐng)求被告償還借款5萬(wàn)元是否支持的問(wèn)題。在原告施工過(guò)程中，被告曾于2003年3月20日向原告借款5萬(wàn)元，庭審中被告認(rèn)可借款事實(shí)存在，但辯稱(chēng)其已經(jīng)償還，而被告并未提交相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，故被告的辯駁理由不能成立，對(duì)原告請(qǐng)求被告償還借款5萬(wàn)元的主張，本院予以支持。

　�。�六）關(guān)于原告請(qǐng)求被告償還占用原告材料款75000元是否支持的問(wèn)題。在庭審過(guò)程中，原告出具了其單方制作的、由其現(xiàn)場(chǎng)施工人員陸維生簽字證明的倉(cāng)庫(kù)材料清單一份，證明被告占用了原告在大唐工地價(jià)值75000元的材料。因材料清單上無(wú)被告方的簽字蓋章，被告亦不予認(rèn)可，原告又無(wú)其他相關(guān)證據(jù)予以佐證，故對(duì)原告請(qǐng)求被告償還材料款75000元的主張，本院不予支持。

　　綜上，根據(jù)《中國(guó)人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、解除雙方于2003年3月5日簽訂的建設(shè)工程施工合同。

　　二、被告支付原告工程款4798084.04元。

　　三、被告償還原告借款5萬(wàn)元。

　　四、駁回原告的其它訴訟請(qǐng)求。

　　上述二、三項(xiàng)償付義務(wù)應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)履行。

　　案件受理費(fèi)37573元，由原告負(fù)擔(dān)7514.6元，被告負(fù)擔(dān)30058.4元；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)28520元，由原告負(fù)擔(dān)5704元，被告負(fù)擔(dān)22816元。

　　如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級(jí)人民法院。






　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長(zhǎng)　　楊憲銀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　王海蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理審判員　　翟玉芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年三月二十一日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書(shū)　記　員　　于　妤