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山東省東營市中級(jí)人民法院

民事判決書

（2004）東民二初字第98號(hào)

　　原告：王道奎，男，1953年9月6日出生，漢族，東營市河口區(qū)仙河鎮(zhèn)東鑫餐廳經(jīng)理，住(略)

　　委托代理人：王樹輝，山東恒源盛律師事務(wù)所律師。

　　被告：勝利油田東方實(shí)業(yè)投資公司。住所地：東營市河口區(qū)仙河鎮(zhèn)。

　　法定代表人：朱月福，總經(jīng)理。

　　委托代理人：周新永，勝利油田東方實(shí)業(yè)投資公司經(jīng)營部副主任。

　　原告王道奎與被告勝利油田東方實(shí)業(yè)投資公司（以下簡(jiǎn)稱東方公司）聯(lián)營合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告王道奎及其委托代理人王樹輝，被告東方公司的委托代理人周新永到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告王道奎訴稱：1995年10月6日，原告與勝利油田孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司（現(xiàn)變更為東方公司）下屬的東鑫貿(mào)易公司簽訂合同，約定由原告獨(dú)家投資60萬元建設(shè)職工餐廳，每年上繳東鑫貿(mào)易公司35000元，經(jīng)營期限為10年，自職工餐廳投產(chǎn)之日起正式計(jì)算，10年期滿后，職工餐廳歸東鑫貿(mào)易公司所有，若單方違約，由責(zé)任方承擔(dān)投資總額的銀行貸款利息和按10年折舊法測(cè)算所余下的凈值金額及相關(guān)損失。1996年5月20日，職工餐廳即東鑫餐廳正式開業(yè)經(jīng)營，東鑫貿(mào)易公司每年從所欠飯費(fèi)中折抵原告應(yīng)上繳的費(fèi)用35000元。2004年2月9日，勝利石油管理局仙河社區(qū)管理中心通知原告，根據(jù)勝利石油管理局總體部署，職工餐廳作為住宅規(guī)劃用地，須于2月25日前拆遷完畢，同時(shí)，該區(qū)域斷水?dāng)嚯姅鄽猓�餐廳無法經(jīng)營，致使雙方所簽訂的合同尚有27個(gè)月不能履行�！睹穹ㄍ▌t》第一百一十六條規(guī)定"當(dāng)事人一方由于上級(jí)機(jī)關(guān)的原因不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理"，被告應(yīng)按約定先行賠償原告投資總額的銀行貸款利息435649.50元和按10年折舊法所余殘值額135000元，以及營業(yè)損失702000元，共計(jì)1272649.50元。請(qǐng)求判令被告東方公司承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償原告損失1272649.50元，訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。

　　被告東方公司答辯稱：一、東方公司與本案無關(guān)。東方公司前身系勝利油田東方實(shí)業(yè)集團(tuán)公司，2003年9月，因經(jīng)營需要，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才變更為東方公司，并非原告訴稱的東方公司是由孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司變更而來。東鑫貿(mào)易公司不是東方公司開辦的下屬單位，原告起訴的主體錯(cuò)誤，應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。二、東方公司不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。造成合同不能履行系勝利石油管理局經(jīng)濟(jì)適用房建設(shè)規(guī)劃所致，是合同雙方當(dāng)事人自身所不能調(diào)整和規(guī)避的，本案中承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)是仙河社區(qū)管理中心或勝利石油管理局。

　　本院經(jīng)審理查明：1995年10月6日，原告與孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司東鑫貿(mào)易公司（以下簡(jiǎn)稱東鑫貿(mào)易公司）簽訂了《合同書》，約定：東鑫貿(mào)易公司提供場(chǎng)地和住宿，建成職工餐廳，確保廠內(nèi)80余人的就餐問題，同時(shí)，原告可對(duì)外經(jīng)營；東鑫貿(mào)易公司對(duì)職工餐廳和舞廳有監(jiān)督權(quán)和協(xié)助原告搞好獨(dú)立經(jīng)營的義務(wù)，必須保證原告有10年自主經(jīng)營的合法權(quán)益；原告獨(dú)家投資55萬元，按圖紙和規(guī)定建成職工餐廳，決算不得突破60萬元，資金支出需經(jīng)東鑫貿(mào)易公司簽字同意；原告獨(dú)立經(jīng)營10年，每年上繳東鑫貿(mào)易公司35000元，10年期滿后職工餐廳歸東鑫貿(mào)易公司所有；東鑫貿(mào)易公司要求收回，原告要求交出職工餐廳時(shí)，均需提前30天提出要求，經(jīng)協(xié)商達(dá)成新的協(xié)議后方可執(zhí)行，若單方違約，由責(zé)任方承擔(dān)投資總額的銀行貸款利息和按10年折舊法測(cè)算所余下的凈值金額及相關(guān)損失（協(xié)商測(cè)算雙方認(rèn)可為準(zhǔn)）；合同有效期為10年，簽字之日起生效，職工餐廳投產(chǎn)之日正式計(jì)算時(shí)間。合同簽訂后，原告投入資金對(duì)職工餐廳進(jìn)行了建設(shè)和裝修，原告建設(shè)資金的支出沒有經(jīng)過東鑫貿(mào)易公司簽字。原告主張其對(duì)職工餐廳的投資已突破60萬元，按合同約定，應(yīng)按60萬元計(jì)算，被告對(duì)原告的主張不予認(rèn)可，但也無證據(jù)證實(shí)原告對(duì)職工餐廳的具體投資數(shù)額。

　　東鑫貿(mào)易公司系由勝利石油管理局孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司開辦，為非法人分支機(jī)構(gòu)。1999年3月，因機(jī)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)合并，孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司又申請(qǐng)注銷了東鑫貿(mào)易公司，東鑫貿(mào)易公司的債權(quán)債務(wù)由合并后勝東建設(shè)機(jī)械廠承擔(dān)，注銷后出現(xiàn)的民事責(zé)任由主辦單位孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司承擔(dān)。2002年3月，因企業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)整，孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司被注銷，其債權(quán)債務(wù)由其主管部門勝利油田東方實(shí)業(yè)集團(tuán)公司承擔(dān)。2003年9月2日，勝利油田東方實(shí)業(yè)集團(tuán)公司變更為東方公司。

　　原告與東鑫貿(mào)易公司簽訂合同后，至2004年1月，原告先后用東鑫貿(mào)易公司、勝東建設(shè)機(jī)械廠所欠的飯費(fèi)折抵了其每年應(yīng)上繳的35000元，此間，被告一直未對(duì)此提出異議，也未向原告主張繳納該費(fèi)用。按照勝利石油管理局的總體部署，2004年2月9日，仙河社區(qū)管理中心通知原告必須于2月25日前將餐廳折遷完畢。現(xiàn)職工餐廳已被折除了部分附屬設(shè)施。雙方當(dāng)事人均主張合同已不能實(shí)際履行。

　　職工餐廳也叫東鑫餐廳。原告主張東鑫餐廳于1996年5月20日開業(yè)，合同約定的10年期限應(yīng)從該時(shí)間起算，至仙河社區(qū)管理中心限期原告將東鑫餐廳折除之日即2004年2月25日，合同尚有27個(gè)月的履行期間，為此，原告提交了1996年5月20日其向仙河工商所繳納工本費(fèi)的收據(jù)、仙河工商所的證明予以證實(shí)。原告主張其月營業(yè)額為26000元，被告應(yīng)按每月26000元，賠償原告27個(gè)月的營業(yè)損失702000元，為此，原告提交了仙河稅務(wù)所2003年4月19日《核定定額（調(diào)整）通知書》、6月21日的稅務(wù)檢查通知書和行政處罰事項(xiàng)告知書、6月23日的詢問通知書、1996年12月30日河口區(qū)物價(jià)局發(fā)給東鑫餐廳的餐飲業(yè)價(jià)格一級(jí)店等級(jí)證書、1996年東營市物價(jià)局《制止餐飲業(yè)牟取暴力和價(jià)格欺詐行為的具體規(guī)定》、東鑫餐廳的營業(yè)帳目予以證實(shí)。被告對(duì)原告提交的上述證據(jù)均不予認(rèn)可，并主張?jiān)�告提交的工本費(fèi)收據(jù)及工商所的證明，只能證實(shí)原告辦理工商營業(yè)執(zhí)照的時(shí)間，而不能證實(shí)原告所主張的東鑫餐廳正式開業(yè)的時(shí)間；稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知書等，只能證明原告未按規(guī)定納稅而被稅務(wù)機(jī)關(guān)查出及稅務(wù)機(jī)關(guān)要求原告按月營業(yè)額26000元納稅，而不能證明原告的實(shí)際納稅數(shù)額，原告應(yīng)提交2003年4月19日稅務(wù)部門通知后至起訴之日的實(shí)際完稅數(shù)額以及純利潤數(shù)額的證據(jù)；因東鑫餐廳的餐飲業(yè)價(jià)格等級(jí)證書未進(jìn)行年審，已自然無效，物價(jià)局的文件只是一種指導(dǎo)性的規(guī)定，不能證明原告經(jīng)營的東鑫餐廳的利潤數(shù)額；原告提供的東鑫餐廳的經(jīng)營帳目，系原告自己制作的，不具有任何效力。

　　根據(jù)被告的申請(qǐng)，本院依法對(duì)東營市地稅局河口分局仙河稅務(wù)所、證人曲英華、張長征、王海萍、崔可森進(jìn)行了調(diào)查。

　　東營市地稅局河口分局仙河稅務(wù)所證明：2002-2003年，東鑫餐廳與仙河鎮(zhèn)的其它同類酒店相比，經(jīng)營不正常，時(shí)斷時(shí)續(xù)，2002年，該餐廳只繳納了1-7月份共7個(gè)月的稅款10125元，其中營業(yè)稅為7000元；2003年只繳納了6-9月份共4個(gè)月的稅款6700元，其中營業(yè)稅為5500元；按國家稅收的有關(guān)規(guī)定，其繳納的營業(yè)稅是按照營業(yè)收入總額的5％繳納的。

　　證人曲英華證實(shí)：其現(xiàn)為仙河社區(qū)管理中心鎮(zhèn)東物業(yè)公司副經(jīng)理，合同書是由其代表東鑫貿(mào)易公司與原告簽訂的；職工餐廳的土建估計(jì)有20多萬元，音響設(shè)備有20多萬元，原告對(duì)餐廳進(jìn)行裝修花了多少錢其不清楚，餐廳的決算估計(jì)不會(huì)突破60萬元；1995年10月6日簽訂合同書時(shí)職工餐廳已建成了，餐廳是具體什么時(shí)間營業(yè)的其記不清了，但是在1995年12月25日，一個(gè)叫張長征的在餐廳舉行的婚宴，那時(shí)餐廳已正式開業(yè)了。

　　證人張長征證實(shí)：其現(xiàn)為仙河鎮(zhèn)金馬刻繪社經(jīng)理，1995年農(nóng)歷12月26日，其在東鑫餐廳舉行的婚宴，東鑫餐廳的經(jīng)理姓王。

　　證人王海萍證實(shí)：其現(xiàn)為仙河鎮(zhèn)青島海王府酒店經(jīng)理，開酒店有3年了，其酒店在仙河鎮(zhèn)來說是生意最好的之一，有4個(gè)雅座，沒有KTV，因?yàn)槭强觳停�薄利多銷，其酒店一年的純利潤能占到營業(yè)額的7％。

　　證人崔可森證實(shí)：其現(xiàn)為仙河鎮(zhèn)賓朋飯莊經(jīng)理，在仙河鎮(zhèn)中檔以上帶KTV的酒店，一年的純利潤最高不超過營業(yè)收入的20％。

　　原告對(duì)以上證據(jù)的質(zhì)證意見為：對(duì)法院調(diào)取的仙河稅務(wù)所的證明及調(diào)查證人曲英華、王海萍、崔可森筆錄的真實(shí)性無異議，但這些證據(jù)不屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中可申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)的范圍；稅務(wù)所的證明只能證實(shí)原告經(jīng)營的東鑫餐廳納稅不正常，并不能證明餐廳經(jīng)營不正常；曲英華、王海萍、崔可森須出庭作證接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，否則其證言不能采信。

　　被告對(duì)本院調(diào)取的以上證據(jù)無異議。

　　根據(jù)原、被告雙方提交的證據(jù)，結(jié)合本院的調(diào)查筆錄及雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，可以確認(rèn)：東鑫餐廳建設(shè)時(shí)原告的投資額為60萬元，東鑫餐廳于1996年5月20日正式對(duì)外營業(yè)，至仙河社區(qū)管理中心通知原告必須于2004年2月25日前將餐廳折遷完畢，合同書所約定的原告的經(jīng)營期限尚有814天未履行；2002年-2003年，原告的東鑫餐廳經(jīng)營不正常，時(shí)斷時(shí)續(xù)，兩年內(nèi)共繳納了11個(gè)月的稅款16825元，其中營業(yè)稅為12500元，按國家稅收的有關(guān)規(guī)定，營業(yè)稅是按營業(yè)收入總額的5％繳納的；根據(jù)原告的東鑫餐廳的營業(yè)稅的繳納情況，可以認(rèn)定2002年-2003年東鑫餐廳共營業(yè)11個(gè)月，營業(yè)額為25萬元（12500元÷5％）；仙河鎮(zhèn)中檔以上帶KTV的酒店的純利潤不超過營業(yè)額的20％，2002-2003年東鑫餐廳的純利潤不超過5萬元，即每天的純利潤不超過68.5元（5萬元÷730天）。按合同約定，東鑫餐廳每天的折舊費(fèi)為164.4元（投資總額60萬元÷3650天）。

　　本院認(rèn)為：原告與東鑫貿(mào)易公司簽訂的合同書，系雙方當(dāng)事人自愿設(shè)立民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行。因雙方當(dāng)事人均主張合同已不能履行，故該合同應(yīng)予解除。因仙河社區(qū)管理中心按照勝利石油管理局的總體規(guī)劃，通知原告必須于2004年2月25日前將東鑫餐廳折遷完畢，致使原告與東鑫貿(mào)易公司的合同不能繼續(xù)履行，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十六條"當(dāng)事人一方由于上級(jí)機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理"的規(guī)定，原告有權(quán)依照合同請(qǐng)求東鑫貿(mào)易公司承擔(dān)違約責(zé)任。因東鑫貿(mào)易公司系由勝利石油管理局孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司開辦的非法人分支機(jī)構(gòu)，故東鑫貿(mào)易公司在被注銷后出現(xiàn)的民事責(zé)任應(yīng)由其開辦單位孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司承擔(dān)，因孤東采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司已被注銷，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)由其主管部門勝利油田東方實(shí)業(yè)集團(tuán)公司承擔(dān)，勝利油田東方實(shí)業(yè)集團(tuán)公司后又變更為東方公司，故東鑫貿(mào)易公司的違約責(zé)任應(yīng)由被告東方公司承擔(dān)。東方公司關(guān)于原告起訴的主體錯(cuò)誤，本案中承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)為仙河社區(qū)管理中心或勝利石油管理局的主張，因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　因自合同履行以來，原告先后用東鑫貿(mào)易公司、勝東建設(shè)機(jī)械廠所欠的飯費(fèi)折抵其每年應(yīng)上繳的35000元，且被告對(duì)此一直未提出異議，故對(duì)原告關(guān)于其已用飯費(fèi)折抵了其每年應(yīng)繳納的35000元的主張，本院予以采納。

　　合同約定東鑫餐廳由原告獨(dú)家投資，決算不得突破60萬元，原告主張應(yīng)按投資60萬元計(jì)算其損失，因東鑫餐廳已被拆除了部分附屬物品，被告雖然對(duì)原告主張的投資數(shù)額不予認(rèn)可，但也未提交任何有效證據(jù)予以反駁原告的主張，故結(jié)合本案的全部案情及被告單方違約的事實(shí)，本院對(duì)原告關(guān)于其投資數(shù)額為60萬元的主張予以支持。

　　合同約定若單方違約，由責(zé)任方承擔(dān)投資總額的銀行貸款利息和按10年折舊法測(cè)算所余下的凈值金額及相關(guān)損失，因合同對(duì)違約方承擔(dān)利息的起止時(shí)間約定不明，且雙方當(dāng)事人對(duì)此又達(dá)不成一致意見，故依照《中華人民共和國合同法》第六十一條的規(guī)定，根據(jù)合同的有關(guān)條款及交易習(xí)慣，結(jié)合在2004年2月25日前合同已依約履行7年多的實(shí)際情況，應(yīng)認(rèn)定被告自違約之日起，至合同約定的履行期限屆滿之日止，以原告的投資數(shù)額60萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行的同期貸款利率，承擔(dān)原告的利息損失。自2004年2月25日起至合同約定的履行期限屆滿之日止，合同尚有814天未履行，現(xiàn)原告主張按810天計(jì)算，系其對(duì)自己權(quán)利的處分，對(duì)此本院予以準(zhǔn)許。合同約定，10年期滿后餐廳歸東鑫公司所有，故被告東方公司在承擔(dān)違約責(zé)任后，東鑫餐廳歸被告東方公司所有，但東鑫餐廳內(nèi)的音響設(shè)備、日常生活用品等應(yīng)歸原告所有。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十一條、第一百一十四條第一款、第一百二十一條之規(guī)定，判決如下：

　　一、解除1995年10月6日原告與東鑫貿(mào)易公司簽訂的《合同書》；

　　二、被告東方公司于本判決生效后10日內(nèi)一次性支付原告王道奎職工餐廳折舊后所余凈值金額133164元（每天折舊164.4元×810天）、賠償原告王道奎可得利益損失55485元（每日68.5元×810天），并承擔(dān)原告王道奎的利息損失（按投資60萬元，自2004年2月25日起，按照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算810天）。

　　三、東鑫餐廳歸被告東方公司所有；

　　四、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

　　案件受理費(fèi)21285元，由原告負(fù)擔(dān)7024元，被告負(fù)擔(dān)14261元。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級(jí)人民法院。

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　溫　剛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　曹志海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　呂彥松

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年五月八日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　王　輝