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山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事裁定書(shū)

（2005）東民二初字第29號(hào)

　　申請(qǐng)人：山東天輪鋼絲股份有限公司。住所地：東營(yíng)市墾利開(kāi)發(fā)區(qū)中興路東首2號(hào)。
　　法定代表人：曹越，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：范洪濤，山東百祥律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：李文，山東百祥律師事務(wù)所律師。

　　被申請(qǐng)人：山東省建設(shè)建工集團(tuán)東營(yíng)有限公司。住所地：東營(yíng)市泰安路183號(hào)。

　　法定代表人：宋傳信，總經(jīng)理。

　　委托代理人：王新亭，男，1943年6月15日出生，漢族，住(略)，山東建設(shè)建工集團(tuán)東營(yíng)有限公司副經(jīng)理。

　　委托代理人：張廣行，男，1961年6月29日出生，漢族，住(略)，山東建設(shè)建工集團(tuán)東營(yíng)有限公司項(xiàng)目部經(jīng)理。

　　申請(qǐng)人山東天輪鋼絲股份有限公司與被申請(qǐng)人山東省建設(shè)建工集團(tuán)東營(yíng)有限公司建筑施工合同糾紛一案，經(jīng)東營(yíng)仲裁委員會(huì)審理，于2005年5月25日作出（2004）東仲裁字第142-2號(hào)裁決書(shū)。申請(qǐng)人認(rèn)為仲裁活動(dòng)及裁決在認(rèn)定事實(shí)、適用法律和仲裁程序上都存在明顯的錯(cuò)誤，向本院提出申請(qǐng)，要求撤銷仲裁裁決。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　申請(qǐng)人稱，一、仲裁活動(dòng)違反法定程序。提出六項(xiàng)理由：1、本案雙方當(dāng)事人沒(méi)有簽定合法有效的仲裁協(xié)議，東營(yíng)仲裁委員會(huì)受理該仲裁案件，違反《中華人民共和國(guó)仲裁法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷;2、首席仲裁員非雙方共同指定，侵害了申請(qǐng)人的選擇權(quán)，仲裁庭的組成違反法律規(guī)定;3、本案仲裁員之一與被申請(qǐng)人仲裁時(shí)代理人系同事關(guān)系，屬于《中華人民共和國(guó)仲裁法》第三十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避情形而未予回避，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定;4、最后一次開(kāi)庭時(shí)其中一名仲裁員未參加庭審，庭審不合法;5、未對(duì)本案的重要證據(jù)《評(píng)估報(bào)告》組織質(zhì)證，剝奪了申請(qǐng)人依法享有的辯論權(quán)和最后陳述權(quán)，特別是剝奪了對(duì)評(píng)估結(jié)論不服申請(qǐng)重新鑒定和要求評(píng)估人員到庭說(shuō)明情況的權(quán)利。仲裁裁決使用未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，屬于應(yīng)予撤銷的情形;6、仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人提出的書(shū)面調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)不予答復(fù)，沒(méi)有依法履行仲裁庭職責(zé)。二、被申請(qǐng)人故意隱瞞足以影響公正裁決的證據(jù)，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)明顯錯(cuò)誤。1、申請(qǐng)人接收工程，并不能據(jù)此認(rèn)定工程合格;2、申請(qǐng)人對(duì)工程的使用僅為小部分使用，大部分未使用工程仍應(yīng)依法驗(yàn)收;3、申請(qǐng)人仲裁期間提供的鑒定結(jié)論足以證明工程存在明顯質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)予認(rèn)定;4、被申請(qǐng)人故意隱瞞足以影響公正裁決的證據(jù)：（1）被申請(qǐng)人非法出借工程資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包，工程的實(shí)際施工人是東營(yíng)市宏信建設(shè)有限責(zé)任公司。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的施工合同應(yīng)為無(wú)效合同;（2）實(shí)際施工人與第三方惡意串通，所建工程不合格，損害了申請(qǐng)人的權(quán)益。三、仲裁裁決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效，并按無(wú)效的規(guī)定處理本案。綜上理由，仲裁裁決違反了《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五十八條第（一）、（三）、（五）項(xiàng)規(guī)定，請(qǐng)求予以撤銷。

　　申請(qǐng)人為支持其主張，提供了如下證據(jù)：東營(yíng)仲裁委員會(huì)仲裁裁決書(shū)及送達(dá)回執(zhí)一份，開(kāi)元公司的評(píng)估報(bào)告書(shū)及郵寄送達(dá)函，用以證明仲裁委員會(huì)使用未經(jīng)開(kāi)庭質(zhì)證的無(wú)效證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的主要依據(jù)，并剝奪了申請(qǐng)人提出異議的期限。提供建設(shè)安裝承包合同，錄音資料，東營(yíng)宏信建設(shè)工程責(zé)任有限公司與東營(yíng)市明珠工程公司簽訂的買賣混凝土合同復(fù)印文本以及質(zhì)量鑒定報(bào)告等證據(jù)，以證實(shí)被申請(qǐng)人存在違法轉(zhuǎn)包，低于合同要求使用建筑材料，工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，仲裁裁決按照有效合同的規(guī)定處理本案錯(cuò)誤。

　　被申請(qǐng)人辯稱，一、仲裁程序合法。東營(yíng)仲裁委員會(huì)受理本案符合《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十六條的規(guī)定，申請(qǐng)人提起仲裁本身也說(shuō)明仲裁委受理沒(méi)有錯(cuò)誤。仲裁庭的組成符合《中華人民共和國(guó)仲裁法》的規(guī)定和《東營(yíng)仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第二十二條的規(guī)定。兼職仲裁員參加仲裁活動(dòng)也不違反法律規(guī)定。二、實(shí)體裁決得當(dāng)，適用法律正確。請(qǐng)求駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

　　被申請(qǐng)人提供如下證據(jù)：建筑安裝承包合同，案件受理通知書(shū)、仲裁庭組成函、組庭通知書(shū)及送達(dá)回證各一份，東營(yíng)仲裁委員會(huì)仲裁員名單，（2005）東民二初字第6號(hào)裁定書(shū)，鑒定報(bào)告，隱蔽工程驗(yàn)收施工資料，混凝土地面工程已使用勘驗(yàn)照片等證據(jù)，以證實(shí)申請(qǐng)人所提出的仲裁違反程序等理由均屬不實(shí)，申請(qǐng)理由不屬于《仲裁法》第五十八條規(guī)定的事由。

　　本院認(rèn)為，申請(qǐng)人山東天輪鋼絲股份有限公司申請(qǐng)撤銷（2004）東仲裁字第142-2號(hào)裁決，提供仲裁裁決過(guò)程中經(jīng)仲裁委員會(huì)委托山東開(kāi)元公司進(jìn)行審計(jì)鑒定的報(bào)告書(shū)，該報(bào)告書(shū)署明出具日期為2005年5月13日，并在說(shuō)明內(nèi)容中載明當(dāng)事人享有十五天的提出異議期限。申請(qǐng)人提供的證據(jù)能夠證明東營(yíng)仲裁委員會(huì)交郵該份報(bào)告書(shū)的時(shí)間為2005年5月27日，申請(qǐng)人簽收日為次日。（2004）東仲裁字第142-2號(hào)裁決書(shū)記載的最后一次開(kāi)庭時(shí)間為2005年5月11日，裁決書(shū)的出具時(shí)間為2005年5月25日。據(jù)此，申請(qǐng)人提出的在5月28日收到的鑒定報(bào)告未經(jīng)開(kāi)庭質(zhì)證，即被采信作為定案依據(jù)的理由成立。申請(qǐng)人提供的證據(jù)能夠證明仲裁裁決存在《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五十八條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。依照《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五十八條第（三）項(xiàng)、第六十條之規(guī)定并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，裁定如下：

　　撤銷東營(yíng)仲裁委員會(huì)（2004）東仲裁字第142-2號(hào)裁決書(shū)。

　　案件受理費(fèi)50元由山東天輪鋼絲股份有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本裁定送達(dá)后立即生效。

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長(zhǎng)　　焦　偉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　董慶忠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　王海蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年七月二十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書(shū)　記　員　　孫國(guó)臻