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山東省東營市中級人民法院

民事判決書

（2005）東民三終字第97號

　　上訴人（原審被告）：東營市東泰裝飾工程有限責(zé)任公司。住所地：東營市東城商貿(mào)城晨光園137號。
　　法定代表人：王剛元，經(jīng)理。

　　委托代理人：呼士廣，山東正義之光律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：王金元，男，1955年5月13日出生，漢族，東營區(qū)東城鑫源五金建材批發(fā)部個(gè)體業(yè)主，住(略)。

　　委托代理人：宋遵義，東營市東營華海法律服務(wù)所法律工作者。

　　委托代理人：李大偉，東營市東營華海法律服務(wù)所法律工作者。

　　上訴人東營市東泰裝飾工程有限責(zé)任公司（以下簡稱東泰公司）因買賣合同糾紛一案，不服東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第2354號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人東泰公司的法定代表人王剛元，委托代理人呼士廣，被上訴人王金元，委托代理人宋遵義、李大偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明：原告家庭經(jīng)營東營區(qū)東城鑫源五金建材批發(fā)部，2004年6月5日，張躍臣為原告出具欠條1份，金額為67532.70元。張躍臣主張其是經(jīng)被告法定代表人王剛元授權(quán)而出具欠條的。

　　2004年1月7日，被告為王玉霞出具轉(zhuǎn)帳支票1張，金額為10000元，因被告提供的密碼錯(cuò)誤支票被銀行退回。原告主張王玉霞為其女，被告不予認(rèn)可。

　　原審法院認(rèn)為：原告提供的東營區(qū)史口鎮(zhèn)后王村的證明能夠證實(shí)王玉霞為原告之女，結(jié)合原告提供的營業(yè)執(zhí)照及被告出具的轉(zhuǎn)帳支票及證人曲金江、王峰出庭所作的證言，能夠形成證據(jù)鎖鏈，足以證實(shí)原、被告之間存在買賣合同關(guān)系，且被告對原告負(fù)有債務(wù)，故對被告關(guān)于原、被告之間無債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主張不予采信。張躍臣于本案受理并由其簽收法院送達(dá)的起訴狀副本及其他應(yīng)訴文書后離開被告處，被告應(yīng)對原告提供的張躍臣的錄音資料負(fù)舉證責(zé)任，因被告未提供相關(guān)證據(jù)，故對張躍臣的錄音資料的真實(shí)性予以確認(rèn)，該資料中關(guān)于張躍臣出具欠條系被告法定代表人的授權(quán)，與原告提供的雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證據(jù)能夠相互印證，足以證實(shí)張躍臣出具欠條的行為是職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由被告承擔(dān)，因此，對原告要求被告支付貨款67532.70元的主張予以支持。原告要求被告支付延期付款的利息，因雙方未對還款時(shí)間進(jìn)行約定，故對原告的此項(xiàng)主張不予支持。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百五十九條、第一百六十一條之規(guī)定判決：一、被告東營市東泰裝飾工程有限責(zé)任公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付原告王金元貨款67532.70元；二、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)2635元，原告負(fù)擔(dān)123元，被告負(fù)擔(dān)2512元。因原告已向法院預(yù)交，對原告預(yù)交部分，不予退還，限被告于判決生效后10日內(nèi)徑付原告。

　　上訴人東泰公司不服原審判決上訴稱：一、一審判決認(rèn)定原告主體錯(cuò)誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第46條第二款之規(guī)定：營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。被上訴人一審中提交的證據(jù)證明原告為業(yè)主，王玉霞為經(jīng)營者。根據(jù)上述規(guī)定，一審原告應(yīng)為被上訴人與王玉霞。二、一審判決認(rèn)定被告主體錯(cuò)誤，張躍臣應(yīng)為本案被告。被上訴人未提交任何證據(jù)證明張躍臣出具欠條系職務(wù)行為，被上訴人主張張躍臣的行為是職務(wù)行為，僅有口頭陳述，沒有證據(jù)證明。三、一審判決對證據(jù)的認(rèn)定不符合法律規(guī)定，導(dǎo)致對事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤。錄音資料是被上訴人提交的，舉證責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。一審判決讓上訴人承擔(dān)舉證責(zé)任不符合法律規(guī)定，判令上訴人支付被上訴人貨款證據(jù)不足，事實(shí)不清。請求撤銷原判，發(fā)回重審或改判，訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　被上訴人王金元答辯稱：一、上訴人主張一審判決認(rèn)定原告主體錯(cuò)誤，系對法律認(rèn)識的錯(cuò)誤。被上訴人在一審中提供的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照明確載明組成形式為家庭經(jīng)營，故被上訴人既是業(yè)主也是經(jīng)營者，王玉霞作為被上訴人的女兒同樣也是經(jīng)營者，因此，不存在上訴人主張的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的情況。二、上訴人稱一審判決認(rèn)定被告錯(cuò)誤，張躍臣應(yīng)為本案的被告是在推卸責(zé)任。被上訴人在一審中提供的張躍臣的錄音資料系通過合法途徑取得的，是真實(shí)有效的，該證據(jù)能證實(shí)張躍臣出具欠條的行為是經(jīng)上訴人的法定代表人王剛元口頭授權(quán)的職務(wù)行為，該錄音材料與上訴人于2004年1月6日出具給被上訴人的轉(zhuǎn)賬支票及出庭證人的證言，形成完整的證據(jù)鏈，足以證實(shí)上訴人與被上訴人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。三、上訴人稱一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤是站不住腳的。為核實(shí)錄音資料的真實(shí)性，一審法院在審理期間，曾讓上訴人通知張躍臣出庭作證，但張躍臣始終未到庭，不知是上訴人沒有通知張躍臣還是不讓張躍臣出庭作證，因此，上訴人應(yīng)對此承擔(dān)舉證不利的法律后果。認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，請求駁回上訴，維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)基本一致。

　　二審中，被上訴人提交了東營市公安局史口派出所的證明，內(nèi)容為被上訴人與王玉霞系父女關(guān)系。上訴人質(zhì)證認(rèn)為此證據(jù)不是新證據(jù)且與本案無關(guān)。

　　另查明：張躍臣系上訴人的工作人員。張躍臣為被上訴人出具的欠條內(nèi)容為：王金元2003年材料總欠款67532.70元，東營市東泰裝飾工程有限責(zé)任公司張躍臣，2004年6月5日。后被上訴人與他人又對與張躍臣的談話內(nèi)容進(jìn)行了錄音，錄音的主要內(nèi)容為：張躍臣系上訴人的工作人員，欠條是經(jīng)理王剛元讓張躍臣給王金元出具的，材料款是2003年欠的，已掛帳了。2004年11月26日，一審法院在向上訴人送達(dá)應(yīng)訴通知書、起訴狀副本、舉證通知書、傳票等有關(guān)法律文書時(shí)，是張躍臣在一審法院的送達(dá)回證上簽的字，一審法院在該送達(dá)回證的備注一欄中注明：王剛元在場，但其讓張躍臣簽收。上訴人主張2004年11月30日張躍臣離開了上訴人處。一審法院在庭審期間，曾告知上訴人：如對被上訴人提交的錄音資料有異議，應(yīng)由上訴人通知張躍臣到庭核實(shí)錄音資料的真實(shí)性，時(shí)間為2005年6月13日之前，如上訴人不能通知，由上訴人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。上訴人雖主張錄音資料無法辯別真?zhèn)�，并表示對錄音資料不予認(rèn)可，但未在一審法院限定的期限內(nèi)讓張躍臣出庭作證并進(jìn)行核實(shí)。

　　2004年1月6日，上訴人曾給被上訴人之女王玉霞10000元的轉(zhuǎn)帳支票一張，用途為貨款，但因密碼錯(cuò)誤而被銀行退回。

　　本院認(rèn)為，因被上訴人系依法在工商管理部門登記的家庭經(jīng)營的個(gè)體工商戶，被上訴人既是業(yè)主也是經(jīng)營者，其女王玉霞作為家庭成員也是經(jīng)營者之一，故本院對上訴人關(guān)于本案原告應(yīng)為被上訴人與王玉霞的主張不予支持。上訴人于2004年1月6日開具給王玉霞的10000元轉(zhuǎn)帳支票，應(yīng)認(rèn)定為上訴人向被上訴人履行部分付款義務(wù)的行為，雖然該支票因密碼錯(cuò)誤而被銀行退回，但能夠證實(shí)上訴人與被上訴人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。張躍臣作為上訴人的工作人員，處于上訴人的管理之下，其于一審法院受理本案并在上訴人法定代表人王剛元的安排下簽收了一審法院送達(dá)的起訴狀副本及其他應(yīng)訴法律文書后離開了上訴人處，在上訴人對被上訴人提供的張躍臣的錄音資料的真實(shí)性不予認(rèn)可的情況下，一審法院認(rèn)定應(yīng)由上訴人通知張躍臣出庭作證并無不妥。上訴人在一審法院限定的時(shí)間內(nèi)，既沒有通知張躍臣出庭作證，又未提供相反證據(jù)反駁錄音資料的真實(shí)性，故一審判決認(rèn)定上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果并無不當(dāng)。從張躍臣系上訴人的工作人員，被上訴人提交的張躍臣出具的欠條，上訴人支付被上訴人的10000元的轉(zhuǎn)帳支票，張躍臣的錄音資料，以及張躍臣在上訴人法定代表人王剛元的授權(quán)下簽收一審法院的有關(guān)法律文書等證據(jù)，能夠證實(shí)上訴人與被上訴人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，張躍臣作為上訴人的工作人員，其出具欠條的行為系職務(wù)行為。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人關(guān)于張躍臣出具欠條的行為系個(gè)人行為，張躍臣應(yīng)為本案的被告，以及原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的主張，因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)2635元，由上訴人東泰公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　溫　剛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　鞏天緒

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理審判員　　侯政德

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年九月六日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　柳洪祥