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山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2005）東民一終字第150號(hào)

　　上訴人（原審原告）：王廷順，男，1967年1月29日出生，漢族，無(wú)固定職業(yè)，現(xiàn)住(略)。
　　上訴人（原審被告）：東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司。駐東營(yíng)市河口區(qū)河濱路西首。

　　法定代表人：劉汝香，董事長(zhǎng)。

　　原審第三人：李善永，男，出生時(shí)間不詳，職業(yè)不詳，現(xiàn)住(略)。

　　原審第三人：東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村民委員會(huì)。駐東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村。

　　法定代表人：陳興功，主任。

　　上訴人王廷順、東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服東營(yíng)市河口區(qū)人民法院（200４）河民初字第1334號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人王廷順、上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司法定代表人劉汝香到庭參加了訴訟。原審第三人李善永、東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村民委員會(huì)經(jīng)本院傳票合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明，被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司與李善永于2003年9月17日簽訂了東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村文化大院《建筑安裝工程承包合同》，原告王廷順于2003年10月1日對(duì)被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司已承包的東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村文化大院進(jìn)行了內(nèi)部承包，由王廷順為該項(xiàng)目經(jīng)理。合同約定該工程內(nèi)容為辦公室七間、偏房四間、圍墻七十米、廁所三蹲位一座、鋼大門(mén)一付、砼場(chǎng)地六百七十平方米；承包方式為包工包料；工程造價(jià)為十二萬(wàn)元，付款方式為七間主體完成付50%，其余施工合格后五天內(nèi)付清；開(kāi)竣工時(shí)間為2003年10月1日至同年11月30日。合同第十條約定公司按工程造價(jià)的8%提取管理費(fèi)。上述內(nèi)容為非格式條款，其余內(nèi)容為格式條款。原告王廷順于2003年10月3日在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了放線，現(xiàn)場(chǎng)有老廟村的書(shū)記、村主任、村里派的施工協(xié)調(diào)員陳宗金及李善永。到2003年11月30日左右正式停工，但沒(méi)有竣工。在雙方約定的工程內(nèi)容中原告只對(duì)七間正房的土建、四間偏房、圍墻、廁所、下水道進(jìn)行了施工，對(duì)其他項(xiàng)目未進(jìn)行施工，另外，原告王廷順在施工中還給廟一村增加了部分施工。被告已支付給原告工程款四萬(wàn)二千元。被告于2004年3月16日出具了該工程造價(jià)為十五萬(wàn)一千八百六十七元八角九分的《建筑工程預(yù)(結(jié))算書(shū)》，但沒(méi)有建設(shè)方的簽字認(rèn)可。施工單位出具的《竣工報(bào)告》與《工程簽證單》均沒(méi)有經(jīng)建設(shè)方簽字認(rèn)可。原告王廷順申請(qǐng)對(duì)其施工的整體工程及甩項(xiàng)、增加工程的造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，東營(yíng)市河口區(qū)司法科學(xué)技術(shù)鑒定中心委托了東營(yíng)德正會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行鑒定評(píng)估，爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人、東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村陳宗銀（原村主任）、陳學(xué)功（現(xiàn)村主任）、陳景山（原村書(shū)記）及鑒定人員等到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)及測(cè)量。因涉及工程變更等情況，后因各種原因該所沒(méi)有出具鑒定報(bào)告。后鑒定中心又委托了東營(yíng)隆正會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行評(píng)估，東營(yíng)隆正會(huì)計(jì)師事務(wù)所派人到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了核對(duì)后出具了東隆會(huì)所法鑒字［2005］第02號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告書(shū)，該報(bào)告書(shū)的評(píng)估結(jié)果為：合同內(nèi)完成工程造價(jià)為138,545.45元，甩項(xiàng)未干工程造價(jià)為13,425.08元，簽證增加工程造價(jià)為11,249.78元。原告施工后，因該建筑有部分質(zhì)量不合格，被告對(duì)不合格部分進(jìn)行了維修后建設(shè)方于2004年9月20日接收該工程。原告起訴請(qǐng)求法院判令被告支付工程款111867.89元、催款等實(shí)際損失8140元；支付逾期付款違約金及承擔(dān)訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、鑒定費(fèi)。

　　原審法院認(rèn)為，原告王廷順與被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司間簽訂的《河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司工程施工內(nèi)部承包合同》合法有效，合同簽訂后雙方均應(yīng)嚴(yán)格依照合同的約定行使權(quán)利與履行義務(wù)。合同簽訂后，原告沒(méi)有按合同約定對(duì)工程進(jìn)行施工，被告出具的《建筑工程預(yù)（結(jié)）算書(shū)》、《工程簽證單》及《竣工報(bào)告》均沒(méi)有經(jīng)過(guò)建設(shè)方的簽字認(rèn)可。證人周玉平與蘭俊玉的證言均不能證實(shí)原告主張的因追款而造成的租車(chē)費(fèi)、人工費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。原、被告所簽訂的合同明確規(guī)定了所建的具體工程，并明確約定了合同內(nèi)工程的價(jià)款為十二萬(wàn)元，東隆會(huì)所法鑒字［2005］第02號(hào)司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告書(shū)雖認(rèn)定合同內(nèi)完成工程造價(jià)為138,545.45元，但根據(jù)原、被告的約定該數(shù)額不能作為原告要求支付工程款的依據(jù)，應(yīng)以雙方約定的十二萬(wàn)元作為結(jié)算工程款的依據(jù)。原告在施工中對(duì)合同內(nèi)建設(shè)工程進(jìn)行了部分甩項(xiàng)，但也應(yīng)建設(shè)方的要求增加了部分施工，故原告的工程款結(jié)算額應(yīng)為雙方的約定工程款與增加工程造價(jià)之和減去甩項(xiàng)工程造價(jià)的差。原、被告雙方約定被告應(yīng)提取工程價(jià)款的8%作為管理費(fèi)，此約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。原告所提供的證據(jù)不能證實(shí)其所建的工程質(zhì)量合格且已被建設(shè)方接收，故原告要求被告支付逾期付款違約金的訴訟請(qǐng)求的起算時(shí)間應(yīng)從建設(shè)方接收工程之日開(kāi)始計(jì)算。被告雖辯解其對(duì)該涉案工程進(jìn)行了維修，但其不能提交相應(yīng)的評(píng)估報(bào)告證實(shí)其為維修該工程所花費(fèi)的材料費(fèi)及人工費(fèi)。本案不作處理，可另行起訴。因本案系內(nèi)部承包合同糾紛，第三人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。本案系內(nèi)部承包合同，建設(shè)方已認(rèn)可增加的工程量，因此原、被告雙方應(yīng)按實(shí)際發(fā)生的工程量結(jié)算工程款項(xiàng)。原審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條第一款、《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、第一百零八條、第一百三十四條第一款第七項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司支付給原告王廷順工程款66,398.72元［（120000元+簽證增加工程造價(jià)為11,249.78-甩項(xiàng)未干工程造價(jià)為13,425.08元）×（1-8%）-42000元=117,824.7元×92%-42000元=108398.72元-42000元=66,398.72元］。二、被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司從2004年9月20日起按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率支付給原告王廷順至判決生效之日止的逾期付款違約金。三、駁回原告王廷順要求被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司支付因追款造成的租車(chē)費(fèi)、人工費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3910元，實(shí)支費(fèi)1564元由被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)3504元，原告王廷順負(fù)擔(dān)2420元。訴訟保全費(fèi)1568元由被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)5000元由被告東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)3000元、原告王廷順負(fù)擔(dān)2000元。

　　上訴人王廷順不服原審判決，上訴請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，依法改判支持上訴人在一審的訴訟請(qǐng)求并承擔(dān)因追索此款所引起的一切費(fèi)用。理由：一、本案雙方當(dāng)事人簽定的合同并非是一次性包死的合同，而是按照被事實(shí)人提供的預(yù)算結(jié)算。對(duì)工程造價(jià)約定是可調(diào)整的。而且建設(shè)方與被事實(shí)人之間已經(jīng)出具結(jié)算，工程造價(jià)為15.5萬(wàn)元。二、鑒定結(jié)論與結(jié)算書(shū)基本一致，且與其他證據(jù)相互印證，應(yīng)作為認(rèn)定工程造價(jià)的證據(jù)使用。三、本合同屬于非法轉(zhuǎn)包，一審法院應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。8%的管理費(fèi)不應(yīng)支持。四、逾期付款違約金的起算時(shí)間不正確。應(yīng)自應(yīng)付工程款之日起起算。五、一審程序不合法。審理與判決系不同的法官，造成認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。

　　上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司上訴請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，在查清對(duì)方在合同范圍內(nèi)未施工的工程造價(jià)以及合同外增加的造價(jià)基礎(chǔ)上直接改判。理由：一、原審認(rèn)定甩項(xiàng)部分工程造價(jià)與增加工程造價(jià)與事實(shí)不符，采用鑒定報(bào)告書(shū)為依據(jù)不正確。二、上訴人不應(yīng)承擔(dān)合同范圍外增加的工程量。該工程量系應(yīng)建設(shè)方的要求增加的，不屬于內(nèi)部承包范圍，與上訴人無(wú)關(guān)。三、原審判決對(duì)鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)、實(shí)支費(fèi)、以及保全費(fèi)的負(fù)擔(dān)欠妥當(dāng)，上訴人負(fù)擔(dān)的過(guò)多，應(yīng)予糾正。

　　經(jīng)審理，二審查明與一審查明的事實(shí)一致。

　　根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求與被上訴人的答辯，當(dāng)事人在二審中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1、雙方簽訂合同的效力問(wèn)題。2、合同的價(jià)款是否一次性包死價(jià)格。3、王廷順?biāo)�施工的工程量以及工程的價(jià)款。4、增加的工程量以及應(yīng)由誰(shuí)支付。5、甩項(xiàng)部分工程量及造價(jià)。6、逾期付款違約金應(yīng)否支持，起算時(shí)間為何時(shí)。7、原審程序是否合法。8、原審對(duì)鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)、實(shí)支費(fèi)、以及保全費(fèi)的負(fù)擔(dān)是否妥當(dāng)。針對(duì)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，上訴人王廷順提交證據(jù)一、城建委的證明一份。證明其不是該公司的項(xiàng)目部經(jīng)理。證據(jù)二、工商局的證明五份，證明其不是該公司的內(nèi)部人員。證據(jù)三、河口法院技術(shù)鑒定科證明一份，證明大門(mén)的費(fèi)用為2000元。上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司質(zhì)證后認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一、二沒(méi)有異議，但需要說(shuō)明的是在王廷順施工期間是我公司的項(xiàng)目部經(jīng)理、工地負(fù)責(zé)人。證據(jù)三與我方無(wú)關(guān)，該工程是一次性包死的工程。上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司針對(duì)爭(zhēng)議的問(wèn)題提交照片8張，證明王廷順沒(méi)有按照合同約定施工，完工不及時(shí)，質(zhì)量不合格，所以工程款沒(méi)有付清。上訴人王廷順質(zhì)證后認(rèn)為，該照片不能證明在現(xiàn)場(chǎng)拍攝的，不符合證據(jù)規(guī)定，而且我方施工的工程已經(jīng)簽發(fā)竣工報(bào)告，證明工程是合格的，建設(shè)方的完工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告也可以證明驗(yàn)收合格。

　　本院認(rèn)為，上訴人王廷順提交證據(jù)一、證據(jù)二對(duì)方?jīng)]有異議，為有效證據(jù)。提交的證據(jù)三以及上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司提交的照片對(duì)方均不予認(rèn)可，也不屬于二審新證據(jù)，為無(wú)效證據(jù)。

　　本院認(rèn)為，上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司與李善永簽定建筑安裝工程承包合同后，又將該工程以?xún)?nèi)部承包的名義整體轉(zhuǎn)包給了上訴人王廷順，上訴人王廷順既不是上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司職工，也無(wú)任何施工企業(yè)的資質(zhì)，該內(nèi)部合同實(shí)為轉(zhuǎn)包合同，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同。合同中約定的按工程造價(jià)8%提取管理費(fèi)不應(yīng)予以支持。

　　因該合同已經(jīng)部分履行完畢且工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，上訴人王廷順請(qǐng)求支付剩余工程價(jià)款的請(qǐng)求應(yīng)予以支持。關(guān)于上訴人王廷順?biāo)�施工的工程量及工程價(jià)款問(wèn)題，內(nèi)部合同雖約定該工程造價(jià)為12萬(wàn)元，但該合同未體現(xiàn)雙方約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī)定，如果當(dāng)事人按照固定價(jià)格結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不應(yīng)支持。本案中，上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司已出具工程結(jié)算書(shū)、工程簽證單及竣工報(bào)告，雖未經(jīng)過(guò)建設(shè)方的簽字認(rèn)可，但確系上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司蓋章認(rèn)可，而且原審法院已同意上訴人王廷順的鑒定申請(qǐng)，對(duì)其施工的工程量以及增加的工程量、甩項(xiàng)部分的工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，該鑒定合法有效，本院予以采信。即合同內(nèi)完成工程造價(jià)為138545.45元，甩項(xiàng)未干工程造價(jià)為13425.08元，簽證增加工程造價(jià)為11249.78元。

　　關(guān)于增加的工程量，上訴人王廷順提交部分簽證證明該部分工程，有上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司技術(shù)人員的簽字，上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司主張是建設(shè)方與王廷順直接約定與其無(wú)關(guān)的主張證據(jù)不足，不予以支持。

　　關(guān)于逾期付款違約金，因該合同為無(wú)效合同，且雙方當(dāng)事人在合同中也未對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行約定，故該請(qǐng)求不應(yīng)予以支持。

　　關(guān)于原審確定的訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、保全費(fèi)以及實(shí)際支出費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題，本院經(jīng)審查認(rèn)為并無(wú)不當(dāng)，對(duì)上訴人信通公司的該項(xiàng)上訴主張不予支持。

　　二上訴人的其他上訴主張證據(jù)不足，本院不予支持。原審第三人李善永、東營(yíng)市河口區(qū)六合鄉(xiāng)廟一村民委員會(huì)經(jīng)本院傳票合法傳喚，未到庭參加訴訟，不影響本案的審理。原審程序并無(wú)不當(dāng)。鑒于二審提交新證據(jù)，本院予以部分改判。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十二條、第一百五十三條第一款第三項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持東營(yíng)市河口區(qū)人民法院（200４）河民初字第1334號(hào)民事判決第三項(xiàng)以及訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)。

　　二、撤銷(xiāo)東營(yíng)市河口區(qū)人民法院（200４）河民初字第1334號(hào)民事判決第一、二項(xiàng)。

　　三、上訴人東營(yíng)市河口信通建筑安裝有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)支付上訴人王廷順工程款94370.15元［（138545.45元+簽證增加工程造價(jià)為11249.78元-甩項(xiàng)未干工程造價(jià)為13425.08元）-已支付42000元=94370.15元］。

　　二審案件受理費(fèi)3910元、實(shí)際支出費(fèi)用1564元，由兩上訴人平均負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長(zhǎng)　　李?lèi)?ài)群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　劉國(guó)海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　翟玉芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年十二月十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書(shū)　記　員　　于　妤