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山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書

（2006）東民四終字第7號(hào)

　　上訴人(原審原告)董葉靜，男，1950年9月8日出生，漢族，墾利縣紅光漁業(yè)辦事處漁民，住(略)。
　　上訴人(原審原告)崔士樓，男，1951年2月25日出生，漢族，墾利縣紅光漁業(yè)辦事處漁民，住(略)。

　　委托代理人齊彬利，山東齊征律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人(原審被告)張榮起，男，1951年4月14日出生，漢族，東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)黃河路街道辦事處廣利港社區(qū)副書記，住東營(yíng)區(qū)廣利港漁民三村。

　　委托代理人徐波，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人陳冬梅，山東魯北律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

　　被上訴人(原審被告)董業(yè)嶺，男，1953年7月20日出生，漢族，其他情況不詳。

　　原審被告王奉均，男，1958年12月22日出生，漢族，山東師范大學(xué)教師，住(略)。

　　原審被告菊朝福，男，出生日期不詳，漢族，墾利縣紅光漁業(yè)辦事處漁民，住(略)。

　　董葉靜、崔士樓因與張榮起、董業(yè)嶺、王奉均、菊朝福合伙糾紛一案，不服東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院（2003）東民重字第4號(hào)民事判決提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。董葉靜、崔士樓及其委托代理人齊彬利，張榮起及其委托代理人徐波、陳冬梅，王奉均到庭參加訴訟。董業(yè)嶺、菊朝福經(jīng)本院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　1999年11月9日，董葉靜、崔士樓以張榮起為被告向原審法院提起訴訟，分別請(qǐng)求張榮起退還所投入的資金9萬(wàn)元、4萬(wàn)元及利潤(rùn)4.5萬(wàn)元、2萬(wàn)元。2000年2月15日，原審法院通知董葉嶺、王奉均、菊朝福參與本案訴訟。2002年12月30日，本案由本院裁定發(fā)回原審法院重審。重審期間，董葉靜、崔士樓變更訴訟請(qǐng)求數(shù)額為80.28萬(wàn)元。

　　關(guān)于當(dāng)事人之間是否存在合伙關(guān)系的問(wèn)題。原審法院認(rèn)為，對(duì)于董葉靜、崔士樓、張榮起、董業(yè)嶺、菊朝福的合伙人身份，各方當(dāng)事人均無(wú)異議，予以認(rèn)定。對(duì)于王奉均的合伙人身份問(wèn)題，董葉靜、崔士樓表示不清楚。張榮起、董業(yè)嶺主張王奉均系合伙人，但未提供充足的證據(jù)。而王奉均對(duì)此予以否認(rèn)，并提供了山東省東平縣人民法院的民事判決書，該證據(jù)足以證明其與董業(yè)嶺之間系借貸關(guān)系。張榮起、董業(yè)嶺雖然提出異議，但未提供相反的證據(jù)。董葉靜、張榮起、董業(yè)嶺提供的證據(jù)雖然多次提到六大伙，但均無(wú)王奉均簽字認(rèn)可，也無(wú)其他無(wú)利害關(guān)系人的證明，對(duì)王奉均的合伙人身份不予認(rèn)定。對(duì)于崔士樓1998年是否退出合伙組織的問(wèn)題，崔士樓主張1998年已退出合伙組織，但未提供退伙的證據(jù)，對(duì)該主張不予認(rèn)定。對(duì)于合伙期限，根據(jù)當(dāng)事人陳述及董葉靜提供的證據(jù)（六大伙養(yǎng)蟹分伙協(xié)議），可以確認(rèn)為1997年至1998年兩年。關(guān)于合伙組織內(nèi)部的分工問(wèn)題，張榮起的合伙組織負(fù)責(zé)人身份、董業(yè)嶺的合伙組織會(huì)計(jì)身份，各方當(dāng)事人均無(wú)異議，予以認(rèn)定。對(duì)于合伙組織資金掌管人員，董葉靜、崔士樓主張系張榮起，根據(jù)張榮起提供的證據(jù)（98年六大伙收支情況明細(xì)表）記載，張榮起帳收276130元、支255121元、實(shí)際還應(yīng)支36868元，表明該部分資金由張榮起收付。同時(shí)張榮起主張1998年董葉靜借走1萬(wàn)元，能夠證實(shí)張榮起負(fù)責(zé)掌管合伙組織的資金。張榮起、董 業(yè)嶺主張董葉靜也系合伙組織的會(huì)計(jì)，董業(yè)嶺雖然提供了證據(jù)（97年投養(yǎng)河蟹計(jì)帳），該證據(jù)由董葉靜書寫，但以該份簡(jiǎn)單記錄投入資金情況的明細(xì)表證明書寫者系會(huì)計(jì)，證據(jù)不足，對(duì)董葉靜的會(huì)計(jì)身份不予認(rèn)定。關(guān)于合伙期間合伙人的資金投入問(wèn)題，董葉靜提供的投資情況證明雖然記載了合伙人的投資情況，但該證明只有董葉靜、崔士樓、菊朝福簽字，該3人既不是會(huì)計(jì)，也不掌管資金，而且未經(jīng)其他合伙人確認(rèn)，對(duì)于該證明所記載而未經(jīng)其他合伙人（張榮起、董業(yè)嶺）確認(rèn)的部分不予認(rèn)定。對(duì)各方當(dāng)事人陳述與證明不矛盾的部分，予以認(rèn)定。因王奉均不是合伙人，對(duì)于該證明上記載的王奉均的投入資金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為董業(yè)嶺的投資。根據(jù)張榮起提供的證據(jù)（董葉靜的借條）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定董葉靜已收回投資1萬(wàn)元。關(guān)于合伙期間的贏利問(wèn)題，對(duì)1997年度的贏利，董葉靜、崔士樓提供了東營(yíng)市漁業(yè)技術(shù)推廣站出具的評(píng)估報(bào)告書。該報(bào)告書依據(jù)董葉靜、崔士樓陳述的條件，從理論上評(píng)估出了1997年的經(jīng)濟(jì)效益，但該報(bào)告書未考慮到當(dāng)年河蟹養(yǎng)殖的實(shí)際條件和風(fēng)險(xiǎn)，不能全面反映合伙經(jīng)營(yíng)的全貌。張榮起提供的1998年5月3日的結(jié)算明細(xì)表系包括董葉靜、崔士樓及張榮起在內(nèi)的10人對(duì)1997年合伙養(yǎng)蟹帳目的結(jié)算表。該明細(xì)表記載了每1萬(wàn)元的虧損額為4291.39元，證明該合伙組織經(jīng)營(yíng)狀況實(shí)際為虧損。該合伙組織與本案當(dāng)事人合伙經(jīng)營(yíng)的雖然不是同一水庫(kù)，但該證據(jù)證實(shí)忽視養(yǎng)殖的實(shí)際條件和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的理論評(píng)估不能作為養(yǎng)殖贏利的依據(jù)。而根據(jù)評(píng)估報(bào)告書的評(píng)估方法，河蟹養(yǎng)殖均可贏利，不存在虧損問(wèn)題，這與現(xiàn)實(shí)生活不符，董葉靜、崔士樓提供的該證據(jù)不能作為計(jì)算贏利的依據(jù)。對(duì)1998年度的贏利，張榮起提供的98年六大伙收支情況明細(xì)表系董葉靜、董業(yè)嶺、張榮起、菊朝福于1998年11月29日共同簽字認(rèn)可，雖未經(jīng)崔士樓認(rèn)可，但其未表示異議，該明細(xì)表應(yīng)作為合伙組織1998年度經(jīng)營(yíng)情況的計(jì)算依據(jù)。根據(jù)該明細(xì)表的記載，董業(yè)嶺帳上的總收入為307384元，該收入系董業(yè)嶺作為會(huì)計(jì)對(duì)合伙收入的全面記載。"注明以下"下面的張榮起、董葉靜帳的記載明確表明"收"、"支"、"實(shí)際還應(yīng)支"等具體收支情況，應(yīng)認(rèn)定為對(duì)會(huì)計(jì)董業(yè)嶺總帳目實(shí)際收支情況的具體記載。綜合以上，會(huì)計(jì)帳上收入為307384元，實(shí)際收入為3012（3）89元（張榮起帳上收276130元+董葉靜帳上收25259元），尚有債權(quán)5995元，實(shí)際支出為278932元（張榮起帳上支255121元+董葉靜帳上支23811元），實(shí)際還應(yīng)支出36868元（張榮起帳上工資15000元+捕撈費(fèi)21868元），總收入307384元（含債權(quán)5995元）扣除總支出315800元（含應(yīng)支出部分36868元）為負(fù)8416元，即該年度虧損8416元。

　　原審法院確認(rèn)的本案事實(shí)是，1997年初，董葉靜、崔士樓、張榮起、董業(yè)嶺、菊朝�？陬^協(xié)議約定合伙經(jīng)營(yíng)水產(chǎn)養(yǎng)殖。1997年度合伙人投資為：董葉靜6萬(wàn)元、崔士樓4萬(wàn)元、張榮起5萬(wàn)元、菊朝福5萬(wàn)元、董業(yè)嶺11.5元。1998年度合伙人投資為：董葉靜2萬(wàn)元、張榮起1萬(wàn)元，后董葉靜收回投資1萬(wàn)元。合伙人實(shí)際經(jīng)營(yíng)水產(chǎn)養(yǎng)殖至1998年。1998年11月29日，董葉靜、董業(yè)嶺、張榮起、菊朝福四人對(duì)1998年的收支情況進(jìn)行了確定。根據(jù)確定的明細(xì)表證實(shí)：1998年度經(jīng)營(yíng)虧損8416元，經(jīng)營(yíng)期間董葉靜經(jīng)手的收入與支出的余額1488元未交還合伙組織。1999年3月8日，董葉靜、張榮起、董業(yè)嶺約定分伙并于4月4日結(jié)清1997年、1998年的帳目，但合伙人未按約定進(jìn)行清算。

　　原審法院認(rèn)為，董葉靜、崔士樓、張榮起、董業(yè)嶺、菊朝福五人合伙養(yǎng)殖河蟹的意思表示真實(shí)一致，其口頭訂立的合伙協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效協(xié)議。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，合伙組織解散或合伙人退伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并根據(jù)盈虧情況返還出資及分配贏余、承擔(dān)虧損。本案合伙人對(duì)分伙的意思表示真實(shí)一致，予以認(rèn)定，但合伙人對(duì)1997年度的合伙經(jīng)營(yíng)情況未進(jìn)行清算，無(wú)法確定1997年合伙期間的盈虧情況。而1998年度的收支明細(xì)表顯示當(dāng)年度為虧損，合伙人在合伙期間的權(quán)利義務(wù)無(wú)法確定。對(duì)于合伙期間的經(jīng)營(yíng)情況，作為合伙組織會(huì)計(jì)的董業(yè)嶺應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的會(huì)計(jì)帳冊(cè)及原始憑證予以清算，但董業(yè)嶺以帳目丟失為由未提供相應(yīng)資料，對(duì)合伙組織無(wú)法進(jìn)行清算應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。其他合伙人也可提供證據(jù)對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行證實(shí)，并作為合伙組織清算的依據(jù)。合伙人均未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，對(duì)合伙期間的盈虧情況不予認(rèn)定。由于董業(yè)嶺的過(guò)錯(cuò)，致使合伙組織的盈虧無(wú)法確定，董業(yè)嶺對(duì)此舉證不能的法律后果不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁由張榮起承擔(dān)。董葉靜、崔士樓以張榮起、董業(yè)嶺拒不提供賬目而主張按評(píng)估報(bào)告確定的收益進(jìn)行分配的理由不能成立，不予支持。董葉靜、崔士樓在不能舉證證明合伙經(jīng)營(yíng)的具體情況，而合伙組織也未進(jìn)行清算的前提下，要求其他合伙人返還入股資金及分配合伙贏利的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。王奉均主張其不是合伙人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由正當(dāng)，予以采納。菊朝福、董業(yè)嶺經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，視為自動(dòng)放棄訴訟權(quán)利。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百二十八條之規(guī)定，判決駁回董葉靜、崔士樓的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)11343元，由董葉靜負(fù)擔(dān)10268元、崔士樓負(fù)擔(dān)1075元。

　　董葉靜、崔士樓上訴請(qǐng)求撤銷原判，改判支持其訴訟請(qǐng)求。主要理由是原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，(1)關(guān)于1997年合伙養(yǎng)殖收益。董業(yè)嶺、張榮起合謀隱匿了合伙賬目，董葉靜、崔士樓才委托有關(guān)技術(shù)部門出具評(píng)估報(bào)告書，作為推定1997年合伙收益的依據(jù)，這是在對(duì)方持有合伙帳目而拒不提供情況下的無(wú)奈之舉。評(píng)估報(bào)告有理論依據(jù)，也考慮到了河蟹的市場(chǎng)價(jià)格、河蟹養(yǎng)殖的水面和水源狀況等實(shí)際條件和成蟹回捕率僅有50％的風(fēng)險(xiǎn)，可以作為認(rèn)定有關(guān)事實(shí)的依據(jù)。(2)關(guān)于1998年合伙養(yǎng)殖收益，原審認(rèn)定與《98年六大伙收支情況》的書證內(nèi)容不一致。

　　張榮起辯稱，合伙人進(jìn)行合伙投資后，所投資財(cái)產(chǎn)成為合伙的共同財(cái)產(chǎn)，合伙人無(wú)權(quán)抽回投資。董葉靜、崔士樓主張分配合伙期間的利潤(rùn)，負(fù)有證實(shí)合伙期間確有利潤(rùn)的舉證責(zé)任。董葉靜、崔士樓無(wú)有效證據(jù)證明有合伙盈余，要求償還合伙利潤(rùn)的訴訟請(qǐng)求不能成立。根據(jù)原審雙方舉證證實(shí)，合伙虧損嚴(yán)重。東營(yíng)市漁業(yè)技術(shù)推廣站不是法定評(píng)估機(jī)構(gòu)，其作出的評(píng)估報(bào)告書由董葉靜、崔士樓單方委托，不具備法律效力。評(píng)估報(bào)告的補(bǔ)充說(shuō)明證實(shí)報(bào)告結(jié)果只是根據(jù)委托方單方提供的條件，并未具體結(jié)合合伙養(yǎng)殖期間的技術(shù)水平、管理狀況及災(zāi)害情況。根據(jù)包括董葉靜、崔士樓及張榮起在內(nèi)的10人對(duì)1997年合伙養(yǎng)蟹帳目的結(jié)算表，董葉靜、崔士樓經(jīng)營(yíng)虧損84195.69元。

　　原審被告王奉均辯稱自己不是合伙人，對(duì)合伙事實(shí)不清楚。

　　本案二審查明的事實(shí)與一審一致。二審審理期間，張榮起提交東營(yíng)市漁業(yè)技術(shù)推廣站關(guān)于對(duì)評(píng)估報(bào)告書的補(bǔ)充說(shuō)明一份。證明評(píng)估結(jié)果是根據(jù)委托方單方提供的條件，并未具體結(jié)合合伙養(yǎng)殖期間的技術(shù)水平、管理狀況及災(zāi)害情況。如果技術(shù)水平差、管理不善及出現(xiàn)災(zāi)害情況，可能造成損失，甚至虧損。董葉靜、崔士樓對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)證明目的。原報(bào)告書是針對(duì)一般情況作出的，而補(bǔ)充說(shuō)明是對(duì)特殊情況的解釋。另外，董葉靜、崔士樓提交鑒定申請(qǐng)書，申請(qǐng)對(duì)1997年?yáng)|營(yíng)市萊州灣大水面河蟹養(yǎng)殖經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行價(jià)格鑒定，以證明合伙養(yǎng)殖河蟹的盈虧情況。張榮起認(rèn)為進(jìn)行鑒定沒有必要，也不可行，現(xiàn)在已不具備鑒定1997年合伙養(yǎng)殖盈虧的客觀條件。申請(qǐng)鑒定推翻了董葉靜、崔士樓主張以鑒定結(jié)論確定合伙盈利的觀點(diǎn)和思路，證明不采信評(píng)估報(bào)告的重審判決是正確的。

　　對(duì)此，本院認(rèn)為，董葉靜、崔士樓對(duì)張榮起在二審審理期間提交的評(píng)估報(bào)告書補(bǔ)充說(shuō)明的真實(shí)性無(wú)異議，該補(bǔ)充說(shuō)明是針對(duì)評(píng)估報(bào)告書作出，與評(píng)估報(bào)告書具有關(guān)聯(lián)性，證據(jù)來(lái)源合法，具有證明效力。董葉靜、崔士樓申請(qǐng)對(duì)1997年?yáng)|營(yíng)市萊州灣大水面河蟹養(yǎng)殖經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行價(jià)格鑒定，張榮起不予認(rèn)可。該申請(qǐng)是董葉靜、崔士樓針對(duì)東營(yíng)市漁業(yè)技術(shù)推廣站所作評(píng)估報(bào)告書未被采信情況下主張的價(jià)格鑒定，鑒定目的與評(píng)估目的相同，1997年河蟹養(yǎng)殖的客觀環(huán)境至今已經(jīng)發(fā)生變化，鑒定基礎(chǔ)已不存在，對(duì)該鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

　　本院認(rèn)為：董葉靜、崔士樓、張榮起、董業(yè)嶺、菊朝福五人對(duì)1997、1998年度合伙養(yǎng)殖河蟹均無(wú)異議，其合伙事實(shí)應(yīng)予確認(rèn)。合伙人出資后，出資財(cái)產(chǎn)成為合伙的共同財(cái)產(chǎn)，并以此對(duì)外承擔(dān)清償責(zé)任，合伙人無(wú)權(quán)單方抽回。董葉靜、張榮起、董業(yè)嶺雖然約定分伙并結(jié)清合伙帳目，實(shí)際上合伙人對(duì)1997年度的合伙經(jīng)營(yíng)情況沒有清算，但進(jìn)行清算并非解決合伙爭(zhēng)議的唯一途徑。董葉靜、崔士樓以評(píng)估報(bào)告書作為合伙盈利的證據(jù)，但2002年11月15日的評(píng)估并非針對(duì)1997年河蟹養(yǎng)殖的實(shí)際狀況，并且該報(bào)告書的補(bǔ)充說(shuō)明反映評(píng)估結(jié)果是根據(jù)董葉靜、崔士樓提供的條件，結(jié)合本地養(yǎng)殖水平及當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情進(jìn)行評(píng)估的。如果技術(shù)水平差，管理不善和出現(xiàn)災(zāi)害情況，可能造成損失，甚至虧損。評(píng)估的結(jié)果并不確定，該證據(jù)對(duì)合伙人1997年度的經(jīng)營(yíng)情況沒有證明力。合伙人均不能提供有效證據(jù)證實(shí)合伙經(jīng)營(yíng)狀況，1997年度合伙期間的盈虧情況不能確認(rèn)，董葉靜、崔士樓的該項(xiàng)主張無(wú)事實(shí)依據(jù)。1998年度合伙收支明細(xì)表顯示當(dāng)年度為虧損，合伙人在該年度無(wú)盈余可分配，董葉靜、崔士樓請(qǐng)求返還該年度利潤(rùn)不予支持。

　　綜上，董葉靜、崔士樓的上訴理由不能成立。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，處理得當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)11343元，由董葉靜、崔士樓承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長(zhǎng)　　楊秀梅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　于秋華

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　李萬(wàn)海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00六年六月九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　崔海霞