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山東省東營市中級人民法院

刑事裁定書

(2004)東刑二終字第32號

　　抗訴機關（原公訴機關）河口區(qū)人民檢察院。
　　被告人杜志國，男，1970年7月1日出生于山東省聊城市，漢族，大學文化，中國石化勝利石油管理局審計處（中國石化勝利油田有限公司審計處）濱海審計分處審計員，住(略)。2004年6月8日因涉嫌犯受賄罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，9月30日被取保候?qū)彙?br>
　　河口區(qū)人民法院審理河口區(qū)人民檢察院指控被告人杜志國受賄一案，于2004年9月30日作出（2004）河刑初字第89號刑事判決，認定被告人杜志國犯受賄罪、公司企業(yè)人員受賄罪，免予刑事處罰，河口區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理，市檢察院檢察員張洪霞出庭履行職務，原審被告人杜志國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認定：

　　公司、企業(yè)人員受賄事實：2001年春節(jié)前至2004年春節(jié)前期間，被告人杜志國利用擔任中國石化勝利油田有限公司審計處濱海審計分處審計員的職務之便，收受他人行賄現(xiàn)金及購物卡、購物券，共計金額17 000元，并在工程審計過程中為其謀取利益(贓款已全部追繳)。被告人杜志國因收受王芳行賄現(xiàn)金5千元的犯罪事實被采取強制措施后，如實供述司法機關尚未掌握的其他受賄犯罪事實。具體犯罪事實如下：

　　1、2003年12月份，被告人杜志國利用職務之便，收受勝利油田興通建設工程有限責任公司木器裝飾部王芳行賄的現(xiàn)金5000元。

　　2、2001年春節(jié)前、2002年春節(jié)前、2003年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，分別收受由譚顯成轉(zhuǎn)交的孤島采油廠預算辦何東華行賄的現(xiàn)金500元；2004年春節(jié)前，收受由譚顯成轉(zhuǎn)交的孤島采油廠預算辦孟凡濤行賄的現(xiàn)金500元，共計2000元。

　　3、2001年春節(jié)前、2002年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，分別收受勝利油田思遠工程安裝公司秦冶行賄的面值1000元的購物卡一張，共計2000元；2002年中秋節(jié)前、2003年春節(jié)前、2003年中秋節(jié)前、2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，分別收受勝利油田思遠工程安裝公司秦治行賄的現(xiàn)金1000元，共計4000元。

　　4、2003年4月份，被告人杜志國利用職務之便，收受了河口采油廠定額價格管理站黎安國行賄的勝大超市購物券1000元。

　　5、2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，收受由王建平轉(zhuǎn)交的孤東采油廠預算辦張廣臣行賄的現(xiàn)金1000元。

　　6、2003年年底，被告人杜志國利用職務之便，收受勝利油田集興石化安裝公司輕烴設備檢修中心蔣宏行賄的東營市百貨大樓面值1000元的購物卡一張。

　　7、2003年年底，被告人杜志國利用職務之便，收受河口采油廠通海集團公司興通公司鋼鋁門窗廠蔣玉瓊行賄的面值1000元的購物卡一張。

　　受賄事實：2003年春節(jié)前至2004年春節(jié)前期間，被告人杜志國利用擔任中國石化勝利石油管理局審計中心濱海審計分處審計員的職務之便，收受他人行賄現(xiàn)金及購物卡，共計金額7 500元，并在工程審計過程中為其謀取利益(贓款已全部追繳)。具體犯罪事實如下：

　　1、2003年春節(jié)前，2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，分別收受由譚顯成轉(zhuǎn)交的孤島社區(qū)預算辦韓明震行賄的面值1000元的勝大超市購物卡一張，共計2000元。

　　2、2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，收受由王建平轉(zhuǎn)交的孤島社區(qū)管理中心牛振海行賄的面值1000元的勝大超市購物卡一張。

　　3、2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，收受由譚顯成轉(zhuǎn)交的河口社區(qū)財務中心劉鵬行賄的現(xiàn)金500元。

　　4、2003年春節(jié)前、2004年春節(jié)前，被告人杜志國利用職務之便，分別收受王建平轉(zhuǎn)交的渤海鉆井總公司計劃基建科楊永剛行賄的現(xiàn)金1000元，共計2000元。

　　5、2003年年底，被告人杜志國利用職務之便，收受勝大集團建材公司大理石廠公司張斌行賄的面值1000元的勝大購物卡二張，價值2000元。

　　原審法院認為，被告人杜志國身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。身為國家工作人員，利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，應予懲處。檢察機關關于被告人的行為均已構(gòu)成受賄罪的指控意見，經(jīng)審理后認為，被告人所屬的中國石化勝利石油管理局審計中心與中國石化勝利油田有限公司審計處屬于一套機構(gòu)、兩個牌子，在對油田存續(xù)公司所屬單位進行審計時，行使的是中國石化勝利石油管理局審計中心的職能；在對油田上市公司所屬單位進行審計時，行使的是中國石化勝利油田有限公司審計處的職能，故被告人對油田上市公司所屬單位進行審計時是利用其作為公司、企業(yè)人員的職務之便，其行為構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪，對檢察機關的相關指控不予支持，對辯護人的相關辯護意見予以采納。被告人歸案后能主動坦白交待，且其歸案后自愿認罪，積極退贓，犯罪情節(jié)輕微，對其可免予刑事處罰，遂依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(三)項、第二款，第一百六十三條第一款、第三十七條、第六十九條第一款、第六十四條之規(guī)定，對被告人杜志國以公司、企業(yè)人員受賄罪，免予刑事處罰，以受賄罪，免予刑事處罰。

　　宣判后，河口區(qū)人民檢察院提出抗訴，主要抗訴理由是：一、主體認定錯誤。雖然被告人所屬的上級單位中國石化勝利石油管理局審計處與中國石化勝利油田有限公司審計處屬于一套機構(gòu)、兩個牌子，但是被告人所在的勝利石油管理局審計中心濱海審計分處仍然只是一套班子、一個牌子，是國有公司、企業(yè)，并且具有對上市公司進行審計的職能，一審判決認定被告人同時具有中國石化勝利油田有限公司審計處濱海分處審計員的身份，系定性錯誤。二、適用法律錯誤，量刑畸輕。《刑法》第一百六十三條第一款規(guī)定的處罰是：數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，沒有免予刑事處罰的規(guī)定，被告人沒有任何減輕或免除處罰的情節(jié)，一審判決依據(jù)《刑法》第三十七條關于免予刑事處罰的概括性規(guī)定對被告人免予刑事處罰，系適用法律錯誤，量刑畸輕。三、審理過程中嚴重違反訴訟程序。一審判決所采信的中國石化勝利石油管理局審計處與中國石化勝利油田有限公司審計處出具的證明，未經(jīng)開庭質(zhì)證，就作為了定案的根據(jù)，違反了訴訟法規(guī)定的訴訟程序。

　　在二審開庭審理中，經(jīng)法庭調(diào)查，檢察員、被告人對本案一審判決所認定的被告人杜志國公司企業(yè)人員受賄7筆計1.7萬元、受賄5筆計7500元的基本事實均無異議，法庭當庭予以了確認。

　　針對有爭議的事實，即被告人的身份問題，法庭當庭進行了調(diào)查，并主持控辯雙方進行了舉證和質(zhì)證。

　�。ㄒ唬┓ㄍギ斖フ{(diào)查核實了原一審審理中法院調(diào)取的證據(jù)一份，即由中國石化勝利石油管理局審計處、中國石化勝利油田有限公司審計處于2004年9月22日聯(lián)合出具的證明（編號為證據(jù)1），該證明證實：勝利石油管理局審計處與勝利油田有限公司審計處屬于一套人馬、兩個牌子，在對油田存續(xù)公司所屬單位進行審計時，行使的是勝利石油管理局審計處的職能；在對油田上市公司所屬單位進行審計時，行使的是勝利油田有限公司審計處的職能。濱海審計分處具體負責對10個二級單位及其所屬單位的審計，其中屬于勝利油田有限公司所屬的二級單位有6個，屬于勝利石油管理局所屬的二級單位有4個。勝利油田有限公司成立后，上級部門沒有給濱海審計分處刻制新的公章，該分處繼續(xù)沿用1997年分處成立時刻制的公章至今。濱海審計分處一直具有管理局和有限公司審計的雙重身份。

　　針對上述證據(jù)，被告人及辯護人均無異議，出庭的檢察員認為，通過他們舉證的證人孫格非的證言可以證明，上述證明只是審計處幾個人的個人認識，不是客觀事實。

　�。ǘ�）檢察員當庭向法庭提交了下列證據(jù)：

　　1、證人勝利石油管理局審計處、勝利油田有限公司審計處副處長孫格非的證言，證實證據(jù)1是由審計處經(jīng)集體研究后以單位名義出具的，不是某個人的認識，濱海審計分處是由勝利石油管理局組織部門于1997年下文成立，2000年機構(gòu)改革，勝利石油管理局、勝利油田有限公司聯(lián)合下文成立勝利油田有限公司審計處時，對審計處的分處一直沒有下文成立勝利油田有限公司審計分處，但他認為這是他們工作中的疏忽，不懂法律所以一直不規(guī)范。

　　2、勝利石油管理局勝油局發(fā)編字［1997］7號文件《關于調(diào)整完善管理局審計系統(tǒng)機構(gòu)設置的通知》，證實1997年1月14日勝利石油管理局下文成立5個審計分處，濱海審計分處是其中之一；審計分處行政、人事關系隸屬局審計處，是局審計處的派出機構(gòu)；其職責范圍是：代表審計處負責實施對劃定區(qū)域內(nèi)各二級單位的審計；審計分處對上述審計出具審計報告，提出處理意見，但不作處理決定，審計報告經(jīng)審計處審查通過后，由審計處下達處理決定。

　　針對上述兩份證據(jù)，被告人杜志國未提出異議。

　　3、審判卷宗中2004年度維修工程審計人員審計情況明細表，書證上所蓋有的濱海審計分處的公章名稱為“勝利石油管理局審計中心濱海審計分處”，用以證明該審計分處的身份是一個機構(gòu)，一個公章。

　　被告人對此證據(jù)提出的質(zhì)證意見是：分處的公章確實如此，但這個公章是不對外使用的，他們對外進行活動都是去審計處蓋章，分處的公章只是對每個審計員的工作量進行考核等內(nèi)部管理工作中才發(fā)生效力，對外是沒有效力的。

　�。ㄈ�）被告人當庭提供的證據(jù)

　　被告人杜志國當庭向法庭提交書證1份，勝利油田有限公司審計處勝油公司審通字［2003］13號審計通知書《關于對中心1號至海三站復線工程項目竣工決算進行審計的通知》，2003年6月23日下達的該通知書載明，根據(jù)有關審計計劃，勝利油田有限公司審計處決定對海洋石油開發(fā)公司中心1號至海三站復線工程項目竣工決算進行審計，審計組組長為張吉榮（濱海審計分處負責人）、副組長為王建平（濱海審計分處副主任）、審計人員為譚顯成、王傳樂、杜志國、莊本佐。用以證明濱海審計分處對有限公司下屬單位的審計接受的是勝利油田有限公司的指令，而非受管理局的委派或委托。

　　根據(jù)上述舉證、質(zhì)證的情況，檢察員發(fā)表的出庭意見是：原判決認定事實、采信證據(jù)確有錯誤。從機構(gòu)設置看，雖然中國石化勝利石油管理局審計處與中國石化勝利油田有限公司審計處是一套機構(gòu)、兩個牌子，但濱海審計分處卻一直是一套班子、一個牌子，是國有公司企業(yè)，被告人為國家工作人員；濱海審計分處本身就具有對油田上市公司和非上市公司進行審計的職責，濱海審計分處成立之初的職責就明確規(guī)定其任務包括對股份制企業(yè)審計，濱海審計分處自97年下文成立并明確職責后，未再下文改變其性質(zhì)和職責范圍，一審判決僅根據(jù)證據(jù)1便認定被告人具有雙重身份，屬采信證據(jù)確有錯誤；無論勝利石油管理局還是勝利油田有限公司，從來就沒有下文設置過“中國石化勝利油田有限公司審計處濱海審計分處”這個機構(gòu)。故本案被告人為國有公司、企業(yè)工作人員，應定性為受賄罪。原審判決認定事實和適用法律錯誤，建議依法改判。

　　被告人杜志國辯稱：審計分處只能算是審計處的一個科室，只不過是被委派到外地進行工作，其人員實際就是審計處的人員，對油田上市公司進行審計時，接受的是勝利油田有限公司審計處的安排，對外也是以勝利油田有限公司審計處的名義進行審計的，所以一審判決的認定是正確的。

　　綜合分析本案爭議的事實、證據(jù)及控辯雙方的意見，本案爭議的焦點在于被告人是否具有國有企業(yè)人員和非國有企業(yè)人員兩種身份。經(jīng)過對上述證據(jù)的舉證、質(zhì)證，可以確認證據(jù)1至證據(jù)6均為有效證據(jù)。通過對證據(jù)的分析，可以確認下列事實：

　　1997年1月14日勝利石油管理局下文成立包括濱海審計分處在內(nèi)的5個審計分處，審計分處行政、人事關系隸屬勝利石油管理　局審計處，是局審計處的派出機構(gòu)，代表審計處負責實施對劃定區(qū)域內(nèi)各二級單位的審計。2000年，油田改制，勝利油田有限公司成立，相應設置勝利油田有限公司審計處，與勝利石油管理局審計處一套人馬，兩塊牌子，分別負責對存續(xù)公司和上市公司進行內(nèi)部審計，但沒有對審計分處作相應調(diào)整和行文。

　　關于濱海審計分處的性質(zhì)及被告人的身份問題，分析認為，其一，從濱海審計分處的產(chǎn)生和它的職權來源來看，濱海審計分處是勝利石油管理局審計處的派出機構(gòu)，代表審計處負責實施對劃定區(qū)域內(nèi)二級單位的審計工作，隸屬于審計處。從行政機關產(chǎn)生的一般原理和屬性來分析，派出機關是委派機關的組成部分，當委派機關主體性質(zhì)發(fā)生變化時，它的派出機關的性質(zhì)當隨委派機關主體的性質(zhì)相應改變，當2000年局審計處的性質(zhì)發(fā)生改變，分立為局審計處和有限公司審計處兩種機構(gòu)后，作為其派出機構(gòu)的濱海審計分處的性質(zhì)亦當相應予以改變，成為局審計處與有限公司審計處的共同派出機構(gòu)，同時具有兩種職能。其二，從濱海審計分處的職責范圍和審計類別來看，濱海審計分處受審計處的指派，負責對本轄區(qū)內(nèi)包括有限公司序列的6個二級單位和存續(xù)公司序列的4個二級單位進行審計，根據(jù)審計法的相關規(guī)定可知，審計分為三種：政府審計、內(nèi)部審計和社會審計，而濱海審計分處所行使的顯然是一種內(nèi)部審計，而根據(jù)內(nèi)部審計的規(guī)定，審計是在企業(yè)內(nèi)部進行的，審計主體與被審計對象應為同種性質(zhì)，濱海審計分處負有對有限公司序列的6個二級單位進行內(nèi)部審計的職能，相應即當具有有限公司的性質(zhì)屬性。其三，從濱海審計分處審計工作的運行程序來看，在對有限公司序列的二級單位進行內(nèi)部審計時，其是受有限公司審計處的指派進行的，充分說明了在屬于局審計處的派出機構(gòu)的同時，也是有限公司審計處的派出機構(gòu)這一事實，否則有限公司審計處不可能對濱海審計分處發(fā)出指令，濱海審計分處也不可能接受該指令進行工作。其四，從濱海審計分處的人員身份來分析，審計分處的行政、人事關系隸屬審計處，即審計分處的人員實際上也就是審計處的人員，只不過被分派到審計分處從事工作，作為同是審計處的人員，理應享有同等的待遇，具有同等的身份，審計處的人員現(xiàn)在當然是兩種身份，那么審計分處的人員相應也應當是兩種身份。其五，從濱海審計分處審計工作的操作規(guī)程來看，審計分處對審計工作出具審計報告，提出處理意見，但不作處理決定，審計報告經(jīng)審計處審查通過后，由審計處下達處理決定。也就是說，審計分處是不能以自己名義獨立對外審計的，對外進行審計是用審計處的名義進行，在對存續(xù)公司審計時，使用的是勝利石油管理局審計處的名義，在對上市公司進行審計時，使用的是勝利油田有限公司審計處的名義，也充分說明了濱海審計分處實際是具有雙重職能的。其公章雖然只有一個，即“勝利石油管理局審計中心濱海審計分處”的公章，但該公章只是在內(nèi)部核算時使用，并不對外使用，且該事實的形成有其歷史原因，并不能成為濱海審計分處只具有一種職能和身份的依據(jù)。綜上分析，濱海審計分處同時接受勝利石油管理局審計處和勝利油田有限公司審計處的雙重領導，系兩個審計處的派出機關，同時具有兩種職能，其工作人員同時具有國有企業(yè)人員和非國有企業(yè)人員兩種身份。在對存續(xù)公司審計時，行使的是勝利石油管理局審計處的職能，具有國家工作人員的身份；在對上市公司進行審計時，行使的是勝利油田有限公司審計處的職能，不具有國家工作人員的身份，系公司、企業(yè)人員。

　　本院認為，被告人杜志國身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。其身為國家工作人員，利用職務之便，非法收受他人財物，數(shù)額較大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。

　　關于本案的定性問題，審理認為，被告人杜志國所在的濱海審計分處作為勝利石油管理局和勝利油田有限公司的派出機構(gòu)，具有對油田存續(xù)公司和油田上市公司進行審計的雙重職能，在對油田存續(xù)公司所屬單位進行審計時，其受勝利石油管理局審計處的指派，行使的是勝利石油管理局審計處的職能，其工作人員具有國有企業(yè)工作人員的身份；在對油田上市公司所屬單位審計時，其受勝利油田有限公司審計處的指派，行使的是勝利油田有限公司審計處的職能，其工作人員不具有國有企業(yè)工作人員的身份。被告人在對油田存續(xù)公司所屬單位進行審計時是利用其國家工作人員的職務，此時收受他人賄賂為他人謀取利益構(gòu)成受賄罪；在對油田上市公司所屬單位進行審計是利用其公司、企業(yè)人員的職務，此時收受他人賄賂為他人謀取利益構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪，一審判決對此的定性準確，抗訴理由不能成立。

　　關于抗訴書的第二條理由，審理認為，《刑法》第三十七條關于“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定系刑法總則的一般性規(guī)定，其指導適用于刑法分則的諸罪名，《刑法》第一百六十三條規(guī)定的刑罰為“處五年以下有期徒刑或拘役”，雖無免予刑事處罰的規(guī)定，但根據(jù)案件的具體情況，如果認為被告人的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定對被告人免予刑事處罰，原審判決根據(jù)被告人杜志國主動坦白交待的情節(jié)，結(jié)合犯罪的具體情況和歸案后自愿認罪、全部退贓的認罪悔罪表現(xiàn)，對被告人杜志國適用刑法第三十七條免予刑事處罰并無不當，抗訴書的此項抗訴理由不能成立。

　　關于抗訴書的第三條理由，即違反法定程序問題，經(jīng)查，證據(jù)1系原審法院庭后所調(diào)取，取得后法庭對此證據(jù)單獨組織控辯雙方進行了舉證和質(zhì)證，并制作了《庭后質(zhì)證筆錄》，一審審理程序合法，并不存在違反法定程序的情形，此抗訴理由亦不能成立。

�。本C上所述，抗訴機關的抗訴理由不能成立，不予采納；被告人杜志國的辯解成立，予以采納。原審判決定罪準確、量刑適當、審判程序合法，應予維持，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

　　駁回抗訴，維持原判。

　　本裁定為終審裁定。






　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　徐　峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　呂彥松

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　宋國蕾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO五年四月一日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　張世柱