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山東省東營市中級人民法院

刑事判決書

（2006）東刑二終字第11號

　　原公訴機(jī)關(guān)東營市東營區(qū)人民檢察院。
　　上訴人（原審被告人）鄭有剛，男，1970年12月23日出生于浙江省金華市，漢族，大學(xué)文化，中共黨員，勝利石油管理局供水公司水源管理部教導(dǎo)員，住(略)。2005年3月17日因涉嫌犯貪污罪被東營區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?br>
　　辯護(hù)人馬長生，山東天地恒律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告人）張國勝，男，1957年5月1日出生于河北省大城縣，漢族，大學(xué)文化，中共黨員，勝利石油管理局供水公司老年管理中心教導(dǎo)員，住(略)。2005年3月17日因涉嫌犯貪污罪被東營區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?br>
　　辯護(hù)人潘永國，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告人）吳曉東，男，1967年11月27日出生于山東省高唐縣，漢族，大學(xué)文化，中共黨員，勝利石油管理局供水公司濱南水廠副廠長，住(略)。2005年4月19日因涉嫌犯貪污罪被東營區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?br>
　　辯護(hù)人王循慈，山東崇義律師事務(wù)所律師。

　　原審被告人楊春婷，女，1974年10月3日出生于山東省利津縣，漢族，高中文化，勝利石油管理局供水公司耿井凈化站后勤職工，住(略)。2005年3月17日因涉嫌犯貪污罪被東營區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?br>
　　原審被告人肖波，女，1975年2月23日出生于湖南省華容縣，漢族，大專文化，勝利石油管理局供水公司制水管理部出納，住(略)。2005年3月17日因涉嫌犯貪污罪被東營區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?br>
　　東營市東營區(qū)人民法院審理東營市東營區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東、楊春婷、肖波犯貪污罪一案，于二OO五年十一月二十二日作出（2005）東刑初字第134號刑事判決。原審被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，東營市人民檢察院指派檢察員張洪霞出庭履行職務(wù)，各上訴人及其辯護(hù)人、原審被告人到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：為解決職工的福利收入，2002年8月2日，勝利石油管理局供水公司廣南水庫管理站的職工，利用此前職工集資入股搞承包經(jīng)營所得收益，成立了東營市廣南水產(chǎn)有限責(zé)任公司。廣南水庫管理站的站長鄭有剛、副站長吳曉東、教導(dǎo)員張國勝兼任廣南水產(chǎn)公司的董事，兼管該公司的有關(guān)事務(wù)。2005年3月初，因廣南水庫管理站的主要領(lǐng)導(dǎo)調(diào)整工作，被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東預(yù)謀趁人員調(diào)整之機(jī)，將廣南水產(chǎn)公司的部分收入私分。之后，指使在廣南水產(chǎn)公司兼職的廣南水庫管理站職工肖波、楊春婷將該款私分。其中被告人鄭有剛分得公款22650元、被告人張國勝分得公款24650元、被告人吳曉東分得公款22650元、被告人楊春婷分得公款10000元、被告人肖波分得公款10000元。此后，被告人吳曉東、鄭有剛、楊春婷、肖波、張國勝在司法機(jī)關(guān)尚未掌握其犯罪事實(shí)的情況下，主動向單位領(lǐng)導(dǎo)交代了犯罪事實(shí)，并將贓款退回。之后，單位將情況通知檢察機(jī)關(guān)。

　　原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：（1）證人宮懷明的證言。證實(shí)2005年3月初，在單位干部、職工調(diào)整前，其將單位處理廢舊物資的收入共計46000元交到單位財務(wù)。（2）證人馬慶鋒的證言。證實(shí)其在2003年底至2004年5月份，將從廣南水庫購買的40000元土方款交予該水庫財務(wù)。（3）證人邵有華的證言。證實(shí)2005年3月14日，被告人吳曉東到勝利石油管理局供水公司紀(jì)委退交了贓款，并稱是自己不該拿的錢。（4）證人潘清和、張魯濱的證言。證實(shí)的內(nèi)容與證人邵有華證實(shí)的內(nèi)容基本一致。（5）證人董建明的證言。證實(shí)廣南水產(chǎn)公司系用單位職工集資承包廣南水庫沉沙池所得收益分紅后剩余的錢注冊成立的，公司成立時驗(yàn)資報告中的五位股東實(shí)際未出資。（6）證人劉長安的證言。證實(shí)2005年3月初，供水公司人事調(diào)整后，被告人吳曉東曾多次電話找他，說有事反映，但均被其推脫。之后，供水公司紀(jì)委的邵有華副書記告訴其吳曉東交到紀(jì)委部分現(xiàn)金，方知吳曉東等五被告人私分公款之事。（7）勝利石油管理局供水公司紀(jì)委出具的說明。證實(shí)2005年3月14日，被告人吳曉東到供水公司紀(jì)委退交了贓款；3月16日鄭有剛、楊春婷、肖波，17日張國勝先后到公司紀(jì)委投案自首，并如實(shí)交代了犯罪事實(shí)。3月17日，該公司與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系后，檢察機(jī)關(guān)開始介入調(diào)查。（8）退款證明。證實(shí)各被告人已退交了贓款。（9）書證。證實(shí)馬慶鋒交納購買土方款的收據(jù)、以鄭有剛及宮懷明與張國勝的名義在銀行開辦的存折及存取款的情況。（10）主體證明。證實(shí)被告人鄭有剛系廣南水庫管理站站長，科級干部；張國勝系該站教導(dǎo)員，科級干部；肖波系該站干事；楊春婷系該站出納。（11）破案經(jīng)過。證實(shí)2005年3月16日至3月17日，五被告人先后到勝利石油管理局供水公司紀(jì)委自首，并上交了所得贓款。3月17日該公司與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系后，檢察機(jī)關(guān)開始介入調(diào)查，并立案。（12）五被告人的供述。五被告人均在檢察機(jī)關(guān)交代了私分錢款的事實(shí)。

　　原審法院認(rèn)為，被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東在擔(dān)任由職工集資成立的東營市廣南水產(chǎn)有限責(zé)任公司的負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)之便，伙同公司職工楊春婷、肖波私分公司財產(chǎn)，數(shù)額較大，其行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案系共同犯罪，被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東預(yù)謀后指使被告人楊春婷、肖波具體實(shí)施犯罪行為，被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東起主要作用，系主犯；被告人楊春婷、肖波起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。五被告人均系自首，對被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東均從輕處罰；被告人楊春婷、肖波犯罪情節(jié)輕微，在量刑時予以考慮。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十七條第一款，第七十二條第一款，第三十七條之規(guī)定，以職務(wù)侵占罪判處被告人張國勝有期徒刑一年，緩刑二年；被告人鄭有剛有期徒刑一年，緩刑二年；被告人吳曉東有期徒刑一年，緩刑一年；被告人楊春婷、肖波均免予刑事處罰。宣判后，鄭有剛、張國勝、吳曉東不服，提出上訴。

　　在二審開庭審理中，上訴人鄭有剛、張國勝、吳曉東對原審判決認(rèn)定的職務(wù)侵占事實(shí)均不持異議，但提出"社會危害小，量刑重，請求從輕處罰"的辯解意見；鄭有剛的辯護(hù)人提出"東營市廣南水產(chǎn)有限公司的注冊資金與油田供水公司及其職工無關(guān)，廣南管理站的職工不能認(rèn)定為東營市廣南水產(chǎn)有限公司的職工，鄭有剛等人非法清算公司資產(chǎn)，社會危害性較小，請求二審法院依法改判"的辯護(hù)意見，并向法庭提交證人胡玉國的證言筆錄、東營區(qū)國稅局勝利分局的稅務(wù)檢查結(jié)論、魚池租賃捕撈合同、聘任法律顧問的協(xié)議等證據(jù)材料，用以證明水產(chǎn)公司的成立情況及相關(guān)的經(jīng)營活動。張國勝的辯護(hù)人提出"一審法院對張國勝的判刑較重，因?yàn)樗麄兎值玫氖撬�產(chǎn)公司的錢而非供水公司的錢，屬于一般侵占行為，而且在短時間內(nèi)就上交，有自首情節(jié)，未造成實(shí)際損失，建議撤銷原判，改判對張國勝免予刑事處罰"的辯護(hù)意見，并向法庭提交證人王平、王軍強(qiáng)、劉登輝的證言筆錄，用以證明廣南水產(chǎn)有限公司成立前后職工集資及退還情況，以及每人上繳1000元風(fēng)險抵押金的過程。吳曉東的辯護(hù)人提出"一審法院對吳曉東的判決錯誤應(yīng)予撤銷，本案吳曉東等人處分水產(chǎn)公司部分財產(chǎn)的行為，社會危害性不大，請求給予公正裁判"的辯護(hù)意見，并向法庭提交干部行政介紹信、調(diào)動單位職工花名冊等證據(jù)材料，用以證明2005年3月因供水公司干部調(diào)整，三上訴人的工作變動情況。

　　檢察員發(fā)表的出庭意見是"三上訴人及原審被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，基本事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，采信證據(jù)準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持"。

　　經(jīng)二審審理查明的基本事實(shí)和證據(jù)與一審相同。

　　另查明，1999年底，廣南水庫管理站組織職工集資成立公司，向供水公司承包沉沙池水面進(jìn)行多種經(jīng)營，2002年初，因形勢變化，公司解散并將職工集資全部退還。同年8月，鄭有剛以沉沙池蘆葦成熟后優(yōu)先賣給胡玉國作為條件，向其借款50萬元，以此作為注冊資本并以鄭有剛、張國勝、吳曉東等5人的名義作為股東，成立了東營市廣南水產(chǎn)有限公司，仍以承包沉沙池水面進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營。同年9月，廣南水庫管理站職工每人向廣南水產(chǎn)有限公司交風(fēng)險抵押金1000元，廣南水產(chǎn)有限公司每年向管理站職工發(fā)放風(fēng)險獎勵和福利等。

　　認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：（1）證人王平、王均強(qiáng)、劉東輝等人的證言，證實(shí)職工集資入股、退股、交納風(fēng)險抵押金及廣南水產(chǎn)公司發(fā)放風(fēng)險獎勵的情況；（2）證人胡玉國的證言，證實(shí)鄭有剛以蘆葦優(yōu)先購買為條件向其借款50萬元的情況；（3）廣南水產(chǎn)有限公司公司章程、設(shè)立登記情況、驗(yàn)資報告等書證，證實(shí)了該公司的成立情況；（4）廣南水產(chǎn)有限公司的部分財務(wù)賬目，證實(shí)了職工1000元風(fēng)險抵押金的收取情況及公司收入、支出情況�！�

　　本院認(rèn)為，上訴人鄭有剛、張國勝、吳曉東利用擔(dān)任公司負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，伙同原審被告人楊春婷、肖波將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪中，上訴人鄭有剛、張國勝、吳曉東起主要作用，系主犯；被告人楊春婷、肖波起次要、輔助作用，系從犯。上訴人鄭有剛、張國勝、吳曉東，原審被告人楊春婷、肖波犯罪后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行，均系自首。鑒于上訴人、原審被告人犯罪情節(jié)較輕，案發(fā)后主動退贓，未造成大的損失，有自首情節(jié)，且悔罪態(tài)度真誠，本著懲罰與寬大相結(jié)合的原則，對其可以免予刑事處罰。上訴人及辯護(hù)人針對此點(diǎn)的上訴理由及辯護(hù)意見成立，予以采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，但對上訴人鄭有剛、張國勝、吳曉東的量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十七條第一款，第七十二條第一款，第三十七條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持東營市東營區(qū)人民法院（2005）東刑初字第134號刑事判決的定罪部分和對被告人楊春婷、肖波的量刑部分；

　　二、撤銷東營市東營區(qū)人民法院（2005）東刑初字第134號刑事判決對被告人鄭有剛、張國勝、吳曉東的量刑部分；

　　三、上訴人鄭有剛犯職務(wù)侵占罪，免予刑事處罰；

　　四、上訴人張國勝犯職務(wù)侵占罪，免予刑事處罰；

　　五、上訴人吳曉東犯職務(wù)侵占罪，免予刑事處罰。

　　本判決為終審判決。

　　

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　徐　峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　馬曰全

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　宋國蕾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO六年六月九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　桑愛紅