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山東省東營市中級人民法院

刑事判決書

(2008)東刑二終字第4號

　　原公訴機關東營市東營區(qū)人民檢察院。
　　上訴人（原審被告人）于瑞波，男，1975年8月21日出生于山東省濰坊市，漢族，初中文化，原系東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場臨時工，暫住(略)。2007年4月26日因涉嫌犯盜竊罪被濱海公安局濱東分局刑事拘留，同年6月1日因涉嫌犯職務侵占罪被逮捕，現(xiàn)押于濱海看守所。

　　辯護人馬長生、王鳳剛，山東天地恒律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告人）黃寶余，男，1970年9月30日出生于山東省沂水縣，漢族，小學文化，個體業(yè)戶，暫住(略)。2007年4月25日因涉嫌犯盜竊罪被濱海公安局濱東分局刑事拘留，同年6月1日因涉嫌犯職務侵占罪被逮捕，現(xiàn)押于濱海看守所。

　　上訴人（原審被告人）黃升，男，1973年6月6日出生于山東省沂水縣，漢族，小學文化，沂水縣龍家圈鄉(xiāng)黃家庵村農民，暫住(略)。2007年4月26日因涉嫌犯盜竊罪被濱海公安局濱東分局刑事拘留，同年6月1日因涉嫌犯職務侵占罪被逮捕，現(xiàn)押于濱海看守所。

　　上訴人（原審被告人）燕玉環(huán)，女，1973年3月8日出生于山東省廣饒縣，漢族，小學文化，個體業(yè)戶，住(略)。2007年4月25日因涉嫌犯銷售贓物罪被濱海公安局濱東分局取保候審。

　　東營市東營區(qū)人民法院審理東營市東營區(qū)人民檢察院指控原審被告人于瑞波、黃寶余、黃升犯貪污罪，被告人燕玉環(huán)犯銷售贓物罪一案，于2007年12月14日作出（2007）東刑初字第343號刑事判決。宣判后，原審被告人于瑞波、黃寶余、黃升、燕玉環(huán)不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人，認為事實清楚，決定不開庭審理�，F(xiàn)已審理終結。

　　原審判決認定:

　　被告人于瑞波系勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊協(xié)解工人，2005年6月1日被東辛采油廠返聘為勝利油田東辛采油廠監(jiān)督中心貨場門衛(wèi)。2006年夏天的一天晚上，被告人于瑞波與黃峰濤（在逃）經過事先商議，由黃峰濤雇用一輛農用車伙同黃寶余、黃升等人竄至東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心，于瑞波在作業(yè)監(jiān)督中心值班室望風，黃升、黃寶余等人竄至作業(yè)監(jiān)督中心貨場盜竊三節(jié)電泵和四節(jié)保護器。當晚以每節(jié)電泵2300元、每節(jié)保護器600元的價格付給于瑞波贓款9300元。

　　2006年10月份的一天晚上，被告人黃寶余與于瑞波經事先商議，由黃寶余駕駛福田農用車伙同他人竄至東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心，于瑞波在作業(yè)監(jiān)督中心調度室南側望風，黃寶余等人竄至作業(yè)監(jiān)督中心貨場盜竊三節(jié)電泵和四節(jié)保護器，當晚黃寶余以每節(jié)電泵2300元、每節(jié)保護器600元價格交付于瑞波9300元。黃寶余將電泵和保護器運至家中切割，電話通知濱州市濱城區(qū)尚集鄉(xiāng)呂家村個體廢品收購業(yè)主賈院波到其住處收購。被告人黃寶余、燕玉環(huán)將切割的電泵和保護器銷售，得贓款14000元。

　　2006年11月份的一天晚上，被告人黃寶余與于瑞波經事先商議，黃寶余駕駛福田農用車伙同他人竄至東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心，于瑞波在作業(yè)監(jiān)督中心調度室南側望風，黃寶余等人在貨場盜竊六節(jié)電泵。當晚黃寶余以每節(jié)電泵2300元價格交付于瑞波贓款13800元。黃寶余將電泵運至家中切割，電話通知賈院波到其住處收購。被告人黃寶余、燕玉環(huán)夫婦將切割的電泵銷贓，得贓款18000元。

　　2007年1月份的一天晚上，被告人黃寶余與于瑞波經事先商議，由黃寶余駕駛白色淄博輕騎貨車伙同他人竄至東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心，于瑞波到作業(yè)監(jiān)督中心調度室南側望風，黃寶余等人在貨場盜竊五節(jié)電泵。當晚黃寶余以每節(jié)電泵2300元價格交付于瑞波贓款11500元。黃寶余將電泵運至家中切割，電話通知賈院波到其住處收購。由黃寶余、燕玉環(huán)將切割的電泵銷贓，得贓款15000元。

　　2007年2月9日凌晨，被告人黃寶余與于瑞波經事先商議，由黃寶余駕駛白色淄博輕騎貨車伙同黃升等人竄至東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心，于瑞波在作業(yè)監(jiān)督中心調度室南側望風，黃寶余等人在貨場盜竊五節(jié)修復電泵。黃寶余將電泵運至家中切割，電話通知賈院波到其住處收購。黃寶余將切割好的電泵銷贓，得贓款14300元。

　　原審認定上述事實的證據(jù)有：被告人于瑞波、黃寶余、黃升、燕玉環(huán)的供述，證人馮連雷、賈院波、楊傳孝的證言，抓獲經過，東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場被盜物品清單、監(jiān)控錄像等。

　　原審法院認為，被告人于瑞波作為東辛采油廠返聘人員，與黃寶余、黃升等人相互勾結，利用其晚間在門衛(wèi)值班的便利，竊取東辛采油廠電泵、保護器，被告人于瑞波、黃寶余參與作案5次，被盜物品非法銷售70600元，數(shù)額特別巨大，被告人黃升參與作案2次，贓物銷售23600元，數(shù)額巨大，三被告人的行為構成盜竊罪。被告人燕玉環(huán)與黃寶余系夫妻關系，黃寶余盜竊物品后燕玉環(huán)參與銷售3次，銷贓價值47000元，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。公訴機關指控被告人于瑞波、黃寶余、黃升的事實成立，但指控罪名不當。指控被告人燕玉環(huán)的部分事實成立，但指控的罪名不當,根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（六）》第十九條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定,公訴機關指控的罪名已予以取消,據(jù)此應依據(jù)修訂的罪名予以定罪處罰。

　　被告人于瑞波、黃寶余、黃升在共同犯罪中按照分工，直接實施具體盜竊行為，因此不分主從犯，根據(jù)其參與犯罪的次數(shù)、數(shù)額及所起具體作用分別予以量刑。被告人黃寶余因涉嫌2007年2月9日的盜竊被公安機關抓獲，如實供述公安機關未掌握的前4條盜竊犯罪，并揭發(fā)同案犯黃升的共同犯罪事實，提供其具體地址，依照《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條、第六條規(guī)定，對黃寶余從輕處罰。但對其辯護人提出對此情節(jié)應認定立功的辯護觀點，不予采納。

　　針對辯護人提出本案應認定職務侵占罪的辯護觀點，原審法院認為，被告人于瑞波作為油田協(xié)解人員，已非采油廠正式職工，采油廠對其返聘僅是臨時工人。黃寶余夜間在貨場門衛(wèi)值班，是負責貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用的職權，因此其利用的僅是工作上的便利，而非職務上的便利，因此應認定為盜竊罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于瑞波有期徒刑十年，并處罰金二萬元；以盜竊罪判處被告人黃寶余有期徒刑十年，并處罰金二萬元；以盜竊罪判處被告人黃升有期徒刑三年零六個月，并處罰金一萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕玉環(huán)有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金一萬元。

　　 宣判后，原審被告人于瑞波以"一審認定構成盜竊罪屬定性錯誤。東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場是一個露天的貨場，所發(fā)生的犯罪行為都是在于瑞波一個人值班時，而且其又具體負責貨場物資的安全、防盜和看護工作，也就是說于瑞波在值班時擁有對該貨場財物的保管、管理權，因此于瑞波所實施的盜取電泵、保護器的行為并非是利用了其工作上的便利，而是利用了其職務上的便利，其行為應構成職務侵占罪"為由，提出上訴。原審被告人黃寶余、黃升除提出上述上訴理由外，黃寶余還提出"起作用小，系從犯；到案后主動供述偵查機關未掌握的犯罪事實并協(xié)助公安機關抓獲同案犯，應認定為自首和立功"的上訴意見，黃升還提出"系從犯、量刑重"的上訴意見。原審被告人燕玉環(huán)以"一審認定其參與銷售贓物3次屬認定事實錯誤，其中1次因自己回娘家未參加，且犯罪情節(jié)顯著輕微，不應認定為犯罪"為由，請求改判無罪。二審期間，各上訴人及上訴人于瑞波的辯護人提出相同的辯解、辯護意見。

　　經二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。

　　本院認為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責任制》及證明材料，"門衛(wèi)負責作業(yè)中心貨場物品的監(jiān)守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作"，據(jù)此，在貨場內工作人員下班后，廠內物資（特別是露天物資）的保管義務即轉移到門衛(wèi)身上，值班人員就負有法律上的保管義務，該貨場的保管員也就具有對該貨場物資的管理權。上訴人于瑞波乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務上的便利，應構成職務侵占罪，上訴人黃寶余、黃升與于瑞波勾結，共同將該單位的財物非法占有，以職務侵占罪的共犯論處。關于上訴人燕玉環(huán)的定性問題，本院認為，被告人行為時已有相關司法解釋，即《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。新的司法解釋發(fā)布于被告人行為后，且適用新的司法解釋并非對被告人有利，故根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，仍應適用行為時的司法解釋辦理，即以收購、銷售贓物罪定罪。一審認定上訴人于瑞波、黃寶余、黃升構成盜竊罪，上訴人燕玉環(huán)構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的定性不當，應予糾正。關于上訴人黃寶余提出的"構成自首和立功"的上訴理由，審理認為，上訴人黃寶余歸案后雖主動供述司法機關未掌握的其他4起盜竊犯罪事實，但因與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行，依法不構成自首，但量刑時可從輕處罰。上訴人黃寶余如實供述伙同黃升的犯罪事實并供述其具體地址，屬如實供述其犯罪事實的部分，依法不構成立功。上訴人黃寶余上述上訴理由，不能成立，不予采納。關于上訴人黃寶余和黃升提出的"系從犯"的上訴理由，審理認為，在共同犯罪中，二人與于瑞波預謀一致并按照各自分工積極參與，彼此配合，無明顯主次之分，故不分主從犯，二人該部分的上訴理由不能成立，不予采納。 關于上訴人燕玉環(huán)提出的"一審認定其參與銷售贓物3次屬認定事實錯誤，應改判無罪"的上訴理由，審理認為，認定上訴人燕玉環(huán)參與3次收購銷售被盜物品的證據(jù)，除其本人供述外，還有其夫黃寶余的供述及證人賈院波的證言，足以認定，上訴人燕玉環(huán)"應改判無罪"的辯護意見，不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第三百一十二條、第二十五條第一款、《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷東營市東營區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號刑事判決。

　　二、上訴人于瑞波犯職務侵占罪，判處有期徒刑四年零六個月（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年4月26日起至2011年10月25日止）；

　　上訴人黃寶余犯職務侵占罪，判處有期徒刑四年（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年4月25日起至2011年4月24日止）；

　　上訴人黃升犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年4月26日起至2009年4月25日止）；

　　上訴人燕玉環(huán)犯收購、銷售贓物罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金一萬元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金于判決生效后十五日內一次性繳納）。

　　本判決為終審判決。

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　宋國蕾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　員　　張　寧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理審判員　　張世柱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年二月二十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　桑愛紅