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廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
民 事 判 決 書

（2006）桂民四終字第19號

上訴人（一審被告）：欽州市港口（集團）有限責任公司。住所地，廣西壯族自治區(qū)欽州市欽州港經(jīng)濟開發(fā)區(qū)。
法定代表人：張建輝，該公司董事長。
委托代理人：劉軍，欣源律師事務所律師。
委托代理人：農(nóng)春雨，欣源律師事務所律師。
被上訴人：（一審原告）中交廣州航道局有限公司（原廣州航道局）。住所地，廣東省廣州市濱江中路362號。
法定代表人：鄒景林，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：劉麗，該公司法律顧問。
委托代理人：胡燕，廣東源通律師事務所律師。
上訴人欽州市港口（集團）有限責任公司（以下簡稱港口公司）為與被上訴人中交廣州航道局有限公司（以下簡稱航道局）擴建航道拖欠工程款糾紛一案，不服北海海事法院（2006）海商初字第029號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年10月16日受理后，依法組成合議庭，于2006年11月10日公開開庭進行了審理。上訴人港口公司的委托代理人劉軍、農(nóng)春雨，被上訴人航道局的委托代理人胡燕，到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院審理查明：2000年9月28日，原被告簽訂《廣西欽州港進港航道擴建工程施工合同書》，由其承接欽州港三萬噸級進港航道工程的施工，合同約定：下列文件構成整個合同不可分割的整體，各文件相互補充，若有不明確或不一致之處，以下列次序在先者為準：（1）雙方商定的補充協(xié)議或合同期內經(jīng)雙方簽署的備忘錄，（2）合同協(xié)議書，（3）雙方簽署的合同談判備忘錄，（4）合同專用條款，（5）合同通用條款，（6）中標通知書、投標書和招標書；本合同總價款為116231498元；合同施工期為18個月，自2000年9月28日至2002年3月28日；施工范圍為3萬噸t級航道疏浚，其走向由南向北，從欽州灣口，經(jīng)小扭雞、填海石、鷹嶺（青菜頭）、果子山、勒溝嶺、樟木嶺西側海域進港，航道軸線總長33.78 km；采用工程總量及單價承包，即整個航道的開挖總量按設計斷面計算的凈工程量包干，不因地質等原因改變，要求投標人進行詳細的現(xiàn)場考察，對有可能出現(xiàn)的變更風險考慮在投標報價中；從開工的第三個月開始支付工程進度款，進度款額按當月完成量的75%支付，余額待工程竣工驗收1年內付清。2002年4月3日，雙方又簽訂《廣西欽州港進港航道擴建工程施工合同書補充協(xié)議》，協(xié)議約定：因多方面原因致使本工程施工工期延誤，經(jīng)雙方協(xié)商一致同意，航道開挖竣工日期為2002年12月28日，航道開挖吹填區(qū)竣工日期為2003年1月28日；航道疏浚，按設計凈斷面計算的工程量823.3995萬立方米，吹填工程量394.2324立方米，工程施工總量1217.6319立方米。
在施工過程中，原告發(fā)現(xiàn)K9+300-k9+800段有大量石塊，無法挖至設計標高，與原設計資料為細砂和淤泥、淤泥質粘土、局部夾砂不符，據(jù)此，原被告于2003年5月16日簽訂《欽州港航道擴建工程備忘錄》，確認挖不動的礁石部分工程量為40814.38立方米，單價由每立方米9.76元，提高到每立方米57.56元；該段工程由于個別區(qū)域存在堅硬礁石，須爆破才能清挖，與原設計資料不符，為此原被告確認超挖工程量為1007.38立方米，單價由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。2003年10月22日，由監(jiān)理方召集原被告開會專題研究K9+800-k14+300段工程的補償問題，最后三方同意該段剩余20.6萬立方開挖量在原有總價基礎上，另增加260萬元的成本補償。K25+100-k25+500段工程因個別區(qū)域存在堅硬礁石，無法挖至設計標高，須爆破才能清挖，與原設計資料不符，據(jù)此，原被告及監(jiān)理三方協(xié)商確認該段工程超挖量5979.67立方，單價由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。
全部工程于2003年12月28日竣工。2004年2月12日，廣西壯族自治區(qū)交通工程質量監(jiān)督站根據(jù)被告的申請，對該工程的質量進行鑒定，其結論為：根據(jù)交通部《疏浚工程質量檢驗評定標準》（JTJ324—96）的規(guī)定，欽州港三萬噸級進港航道疏浚工程質量等級評定為優(yōu)良。5月28日，廣西欽州港航道擴建工程交工驗收委員會組織驗收，并出具了《交工驗收證書》，其載明：工程已按批準的設計文件要求完成所有施工任務，驗收資料齊全；同意廣西交通工程質量監(jiān)督站對本工程質量鑒定意見，核定本工程質量等級為優(yōu)良，同意交付使用。5月底，原告提交竣工結算報告，其工程款總額為102529843.62元。欽州市工程造價審計中心（下稱工程造價中心）根據(jù)被告委托對該工程的款項進行審計，12月16、17日，被告和原告分別在工程造價中心工程審計核對表上簽字同意該審計結果。為此，工程造價中心于12月20日出具了《關于欽州港進港航道擴建工程（三萬噸級進港航道工程）竣工結算審計結果的報告》，該報告對K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程結算的事由、結算依據(jù)、結算單價等作了詳細說明，審計結果工程造價為101837239元，其中K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程款為6140518元。在施工過程中被告支付了5665萬元，尚欠45187000元。2005年6月30日，原告向被告發(fā)出《關于催收工程欠款的函》，要求被告償付上述欠款。8月5日，被告復函原告，對上述工程欠款予以確認，并同意分五期還清，但被告僅于12月23日、28日分別支付200萬元、800萬元。至此，被告已支付原告6555萬元，尚欠35187000元。
另查明，依原告申請，本院于2006年3月13日作出（2006）海保字第009—1號民事裁定，對被告在銀行的存款14670000元予以凍結。經(jīng)被告申請，原告同意，本院解除銀行帳戶凍結，被告于5月30日將上述款項電匯原告。
原審法院審理認為：本案系進港航道擴建工程拖欠工程款糾紛。綜合原被告雙方的觀點，其爭議焦點為：K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程單價提高導致工程款增加是否合法的問題。綜合全案事實和證據(jù)分析，提高三段工程單價并不違反《招投標法》第四十六條和《解釋》第二十一條的規(guī)定。首先，原被告就案涉工程招投標后，簽訂的施工合同總價款為116231498元，三段工程單價提高后，其工程總價款經(jīng)審計僅為101837239 元，并未超過合同價款，這表明原被告經(jīng)協(xié)商同意提高單價，并不背離合同實質性內容；其次，《招投標法》第四十六條規(guī)定是指在建設工程招投標中，雙方當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同后，就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。在本案中，雙方簽訂中標合同后，在施工過程中又協(xié)議提高其中三段工程單價的原因是原告在施工過程中發(fā)現(xiàn)實際地質情況與被告招標設計的地質資料明顯不符，增加了原告的施工難度，亦必然增加原告的施工成本。為此，原被告及監(jiān)理方共同協(xié)商適當提高三段工程單價，并不存在原被告為了獲取不正當利益，在三段工程地質沒有任何變化的情況下，而簽訂假合同提高工程單價。根據(jù)合同“采用工程總量及單價承包，不因地質等原因改變，有可能出現(xiàn)的變更風險考慮在投標報價中”的約定，原告以實際地質情況與被告招標設計的地質資料明顯不符后，要求提高單價，被告有權拒絕原告的要求，但被告不僅未有拒絕，而且與原告及監(jiān)理方多次協(xié)商或召開專題會議討論，最后三方一致同意提高單價和補償。其后，被告在委托審計過程中并未對該三段工程作特別說明，工程造價中心根據(jù)原被告有關三段工程單價提高的備忘錄、會議紀要等作出審計報告，被告對該報告進行審查后，不僅未對三段工程結算款提出任何異議，而且對審計結果予以簽字確認。在被告致函原告《關于償還欽州港3萬噸級進港航道擴建工程項目工程款計劃的函》中，亦未對三段工程結算款提出任何異議。第三，《解釋》第二十一條規(guī)定是指在招投標工程價款結算糾紛中，一方當事人主張以備案的中標合同作為結算根據(jù)，另一方當事人主張以另行訂立的建設工程施工合同作為結算根據(jù)的情況下，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。而本案并不是招投標工程價款結算糾紛，其結算早在2004年12月已經(jīng)結算完畢，結算報告經(jīng)雙方審核無誤后都簽字予以確認。故被告抗辯結算工程款違反了《解釋》第二十一條的規(guī)定的理由不能成立。
綜上所述，原被告簽訂的施工合同及補充協(xié)議，系雙方在平等自愿基礎上的真實意思表示，其內容不違反國家法律法規(guī)禁止性規(guī)定，也不損害他人的合法權益，故合法有效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）第六十條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”的規(guī)定，原被告雙方應依約履行施工和支付工程款的義務，原告已依約履行了全部施工義務，被告卻未能依約支付工程款，其行為構成了違約，根據(jù)《合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”、第二百七十九條“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程”的規(guī)定，被告對該工程已驗收合格，并已接收了該工程，但未能支付尚欠的工程款，應承擔繼續(xù)支付尚欠工程款的民事責任。故原告請求被告支付尚欠的工程款有事實和法律依據(jù)，對其主張，予以支持。被告應支付工程款而未支付，給原告造成了利息損失，故原告請求被告按銀行同期貸款利率計付利息的主張，合法合理，亦予以支持。根據(jù)合同“從開工的第三個月開始支付工程進度款，進度款額按當月完成量的75%支付，余額待工程竣工驗收1年內付清”的約定，至竣工之日，被告尚欠工程進度款19728000元，該款應于竣工驗收之日即2004年5月29日支付，故該部分欠款的利息應于2004年5月29日起算，但原告主張自2004年12月23日起算，系其對自己權利的處分，予以支持。尚欠工程保留金15459000元，應于工程竣工驗收后1年內即2005年5月29日前付清，故該部分欠款的利息應于2005年5月30日起算，原告要求被告自2004年12月23日起計付利息的主張，其理由不正當，不予支持。被告以結算違反了《招投標法》第四十六條和《解釋》第二十一條的規(guī)定，抗辯三段工程款結算無效的理由不正當，不予采納。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第二百七十九條之規(guī)定，經(jīng)院審判委員會討論決定，判決：被告欽州市港口（集團）有限責任公司償付原告廣州航道局工程款35187000元（其中14670000元，本院已于2006年5月30日從銀行凍結款中劃付原告，實際應償付20517000元）及利息2530125元（計付至2006年5月30日；其后，以20517000元為基數(shù)，按央行同期流動資金貸款利率分段計至本判決確定的履行之日止）。案件受理費200010元、其他訴訟費40000元，訴前財產(chǎn)保全費190520元、其他財產(chǎn)保全費20000元，合計450530元，由被告欽州市港口（集團）有限責任公司負擔。
上訴人港口公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：備案中標合同第十二條已明確地質風險由中標人即被上訴人承擔，但在合同履行中，被上訴人以實際地質情況與招投標的地質勘探資料明顯不符為由，要求將三段工程的土質由細砂和淤泥變更為強風化巖和粘土，從而增加工程款，將地質風險轉嫁給上訴人，使上訴人為此多支付600多萬元工程款，這與中標合同的約定是不相符的。一審判決以上訴人不僅書面同意被上訴人提高三段工程單價及增加相關費用的要求，且在審計報告上簽字確認，由此認定三段工程增加的6140518元工程款是合法的，缺乏法律依據(jù)。雙方簽訂中標合同后，以土質變化為由大幅提高三段工程單價并提高相關費用，與中標備案合同實質性內容嚴重背離，違反《招投標法》第四十六條及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十一條的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條關于無效合同的規(guī)定，上訴人與被上訴人以地質變化為由約定提高三段工程單價，增加工程價款是無效的，并不因為上訴人同意甚至經(jīng)過審計而變成合法有效的行為。請求撤銷原審判決，改判上訴人減少支付工程款6140518元及相應利息。二審庭審中上訴人補充口頭上訴稱：一審判決關于工程總價款未超過合同約定的價款，表明三段工程提高單價并不背離合同實質性內容的認定理由不成立。目前被上訴人主張的工程總價未超出合同價款的原因是被上訴人未完成合同約定的工程量，如被上訴人按合同約定工程量施工，則工程價款達126882033元，那么三段工程提高單價及誤工補償所增加的價款高于合同價款10650535元。
被上訴人航道局未作書面答辯，二審庭審時辯稱：因被上訴人施工時發(fā)現(xiàn)的實際地質情況與招標設計資料明顯不符，雙方另行達成補充協(xié)議提高三段工程單價。盡管中標合同約定案涉工程采用工程總量及單價承包，但被上訴人要求提價時上訴人不但沒有拒絕，反而與被上訴人及監(jiān)理三方共同簽訂補充協(xié)議變更中標合同，提高三段工程價格是雙方的真實意思表示，補充協(xié)議合法有效�！墩型稑朔ā返谒氖�六條只適用于合同訂立過程中防止雙方為獲取不正當利益而另行簽訂合同，本案是施工過程中出現(xiàn)具體問題而變更合同，不屬于法律所禁止的另行訂立違背原合同實質性內容的合同。因此，提高三段工程單價并不違反中標合同的約定和法律的規(guī)定。本案是拖欠工程款糾紛，結算工程款的審計資料是上訴人提供的，審計報告上訴人也已簽字確認，雙方對結算沒有糾紛，被上訴人應按審計結果向上訴人支付尚欠工程款。請求駁回上訴，維持原判，上訴費由上訴人負擔。
二審期間雙方當事人均向本院提交新證據(jù)。
上訴人港口公司提交如下新證據(jù)證明其上訴主張：
1、欽政函[2004]136號《欽州市人民政府關于組建欽州市港口集團有限責任公司的通知》，擬證明欽州市政府決定組建國有獨資的港口公司從事港口的生產(chǎn)、建設及相關經(jīng)營管理。
2、注冊號為4507001001768（1-1）的欽州市港口集團有限責任公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本），擬證明港口公司具備企業(yè)法人資格。
3、《欽州港務局資產(chǎn)移交書》，擬證明欽州港務局（下稱港務局）債權債務全部移交給港口公司，由港口公司承擔；該局所有的經(jīng)濟合同由港口公司承接。
4、2003年5月16日《欽州港進港航道擴建工程備忘錄》，擬證明港務局與航道局就案涉工程施工過程中發(fā)現(xiàn)的風化石和礁石問題協(xié)商的意見違背原中標合同關于土質變化風險由被上訴人承擔的約定。
5、2003年10月28日港務局欽港局閱[2004]59號《欽州港進港航道擴建工程開挖施工土質變化及補償問題研究會會議紀要》，擬證明港務局就案涉工程開挖施工因土質變化而引起的補償問題的處理意見違背原中標合同關于土質變化風險由被上訴人承擔的約定。
對于以上證據(jù)，被上訴人航道局質證認為：對證據(jù)的真實性無異議，但對證據(jù)4、5證明的事項有異議，證據(jù)4、5恰好說明增加三段工程的價款是經(jīng)港務局和被上訴人雙方協(xié)商一致同意的。
被上訴人航道局為證明其抗辯主張而提交的新證據(jù)與上訴人港口公司的上述證據(jù)4、5相同，但其證明事項不同：
1、2003年5月16日《欽州港進港航道擴建工程備忘》，擬證明港務局與航道局就案涉工程施工過程中因發(fā)現(xiàn)風化石和礁石而提高三段工程價款問題協(xié)商一致。
2、2003年10月28日港務局欽港局閱[2004]59號《欽州港進港航道擴建工程開挖施工土質變化及補償問題研究會會議紀要》，擬證明港務局同意就案涉工程開挖施工因土質變化給予被上訴人補償。
對于以上證據(jù)，上訴人港口公司質證認為：對證據(jù)的真實性無異議，但對其證明的事項有異議，上訴人承認土質變化后雙方另行達成協(xié)議是事實，但前述備忘錄、會議紀要背離了中標合同關于土質變化風險由投標方承擔的約定和法律相關規(guī)定。
對于雙方當事人二審提交的新證據(jù)，本院認為：上訴人、被上訴人對對方提交的證據(jù)的真實性均無異議，其爭議僅在于擬證明的事項，本院確認雙方二審提交的新證據(jù)具有真實性、合法性，與本案事實亦具有關聯(lián)性，本院對這些證據(jù)予以采納，作為認定本案事實的依據(jù)。雙方爭議的證明事項由本院綜合全案案情予以認定。
本院經(jīng)審理查明：本案中與航道局簽訂、履行案涉工程施工合同、補充協(xié)議、備忘錄及會議紀要，進行工程驗收并與航道局結算工程款的均為港務局，一審判決認定港口公司與航道局發(fā)生上述行為有誤，本院予以糾正。此外，本院對原審法院查明的其他事實予以確認。
二審訴訟中，港口公司對一審判決認定的“全部工程于2003年12月28日竣工”這一事實有異議，認為根據(jù)工程造價中心編制的《欽州港三萬噸級進港航道工程竣工結算表》（下稱結算表），航道局僅完成吹填工程量166.287077萬立方米,未達到雙方補充協(xié)議約定的吹填工程量394.2324萬立方米;雙方在中標合同所附合同價款總表中約定的防護工程總價為1663.0611萬元,而結算書表明航道局僅完成價值415.5373萬元的防護工程。航道局對港口公司的上述異議予以認可，認為吹填工程和防護工程確實僅完成結算書載明的前述工程量，但減少原定工程量是經(jīng)雙方同意的。本院認為，港口公司的上述異議有工程造價中心出具的結算表予以證實，航道局亦予認可，本院確認航道局實際施工完成的吹填工程量及防護工程價款按港口公司的上述主張認定。但因減少該兩部分工程量是施工過程中雙方認為不必按原定工程量施工，協(xié)商一致而減少的，該兩部分工程量的減少并不影響整個工程的竣工及使用。故一審判決對這一事實的認定并無不當。
本院另查明：港務局與航道局在2000年9月28日簽訂的《廣西欽州港進港航道擴建工程施工合同》（下稱施工合同）所附合同價款總表中約定的部分項目價格如下：航道開挖1#、2#、3#、4#、5#、6#拋填區(qū)的價格分別為8.1元/ m³,17.85元/ m³,11.49元/ m³,21.87元/ m³,21.87元/ m³,21.87元/ m³,航道開挖水下炸礁158.49元/ m³,航道開挖Ⅱ級碎石土58.49元/ m³。在2002年4月3日的《廣西欽州港進港航道擴建工程施工合同補充協(xié)議》（下稱補充協(xié)議）第五條第3項中雙方約定:除航道開挖Ⅰ段以外，其他施工航道段（K9+920—K33+780）的疏浚物需要外拋至1#拋泥區(qū)時，拋運泥及拋填綜合單價為9.76元/立方米,運距為22.5公里以內(含22.5公里)。2003年5月16日，港務局與廣州航道局欽州港航道擴建工程項目經(jīng)理部（下稱航道局項目經(jīng)理部）簽訂《欽州港進港航道擴建工程備忘錄》（下稱備忘錄），約定：K9+33—K9+800航道段強風層開挖綜合單價為人民幣57.56元/ m³,為鏈斗挖泥船和抓斗挖泥船的綜合單價,不含調遣費;為保證工期，航道局項目經(jīng)理部須調遣一艘鏈斗挖泥船和一艘抓斗挖泥船進場施工，上述挖泥船及配套船舶設備的調遣費實行包干，包干價為人民幣65萬元。2003年10月28日，港務局出具欽港局閱[2004]59號《欽州港進港航道擴建工程開挖施工土質變化及補償問題研究會會議紀要》（下稱港務局59號文），載明：施工單位用大型耙吸式挖泥船“虎門號”開挖K9+980—K14+300段……施工單位認為該段土質與設計不符，用此類船型無法挖至設計的水深，對此監(jiān)理單位和我局多次到現(xiàn)場核實，證實上述情況確有存在。因開挖土質的變化，使施工單位在實際施工中不得不把原施工中承諾采用的耙吸式挖泥船改用鏈斗式挖泥船，造成開挖成本大幅度增加。為合理解決增加成本費用分攤，甲乙雙方和監(jiān)理人員……確認工程量為20.6萬立方米,增加 260萬元。與會人員一致同意;K9+300—K9+980航段疏浚后期發(fā)現(xiàn)有部分的碎石和塊石土質（原設計開挖的土質均為砂和淤泥），2003年10月24日后使用8 m³鏟斗挖泥船對此段反復進行開挖，發(fā)現(xiàn)局部已挖至中風化巖，無法挖至設計的斷面。經(jīng)我局和監(jiān)理單位、施工單位組織測量和計算，確定此段剩余的含超深和超寬礁石方量為1513.905m³……單價按121元/m³計；2003年3月27日我局人員和監(jiān)理單位工程師、施工單位人員對K25+100—K25+500段淺點現(xiàn)場進行試炸，經(jīng)對挖上來的試炸物進行分析，判定是深紅色中風化泥巖。為進一步核實，我局于8月委托地質勘測單位對此段進行地質鉆探。根據(jù)地質鉆探報告，證實這段淺點是礁石。為此我局與監(jiān)理、施工單位對工程量、單價進行核實、計算和協(xié)商，同意含該段超深和超寬方量為5979.6710m³……單價按121元/ m³計。根據(jù)港務局59號文和港務局、航道局會同監(jiān)理2003年10月22日三方達成的專題會議紀要（下稱會議紀要），K9+980—K14+300路段增加工程量20.6萬m³,增加工程價款260萬元,結算表表明該路段的結算單價為12.62元/ m³。
還查明：二00四年十月二十六日，欽州市人民政府下發(fā)欽政函[2004]136號《欽州市人民政府關于組建欽州市港口集團有限責任公司的通知》，決定組建港口公司，該公司為國有獨資公司，具有獨立法人資格，其主要職責之一是從事港口的生產(chǎn)、建設及相關經(jīng)營管理。同年十一月一日，港口公司領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。此后，港務局與欽州市港口管理局、港口公司簽訂《欽州港務局資產(chǎn)移交書》，港務局將其經(jīng)營性資產(chǎn)、債權債務全部移交給港口公司，港務局所有的經(jīng)濟合同、對外經(jīng)濟關系等由港口公司承接。二00六年十月十六日，一審原告廣州航道局改制變更為中交廣州航道局有限公司，該公司依法領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
本院認為：提高K9+33—K9+800、K9+980—K14+300、K25+100—K25+500三段工程價款是經(jīng)欽州港務局與航道局協(xié)商一致形成合意的，上訴人港口公司、被上訴人航道局對此均無異議，此乃本案不爭的事實。綜合訴辯雙方的分歧意見，本案當事人的爭議焦點在于： 即使當事人協(xié)商一致，該三段工程價款增加是否合法，換言之，即當事人關于增加該三段工程價款的約定是否屬于有關法律和司法解釋所禁止的另行訂立與備案的中標合同實質性內容相背離的協(xié)議而應認定為無效。
上訴人港口公司認為：上訴人雖然經(jīng)與被上訴人航道局協(xié)商，同意提高上述三段工程價款，并對工程價款的審計結論簽字認可，但價款問題屬于建設工程施工合同的實質性內容，故雙方協(xié)商提價的約定與中標備案合同實質性內容嚴重背離，該約定違反法律和司法解釋的強制性規(guī)定，是無效的。根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”，因此，三段工程增加價款并不因為上訴人同意以及工程價款經(jīng)過了審計而自動變?yōu)楹戏ㄓ行У男袨�。另外，增加三段工程價款同時違反中標施工合同專用條款第12條的約定。按無效民事行為的處理原則，三段工程因土質變化而增加的6140518元工程款及利息應予以扣除。
被上訴人航道局認為：提高三段工程價款并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。首先，根據(jù)《招投標法》第二條“在中華人民共和國境內進行招投標活動，適用本法”的規(guī)定，該法只適用于招投標過程即合同訂立過程中，不適用于合同履行過程。本案是合同履行過程中發(fā)生的糾紛，不能將該法作為解決本案的法律依據(jù)。即使適用該法，提高三段工程價款也不違反該法第四十六條的立法本意及條文內容�！墩型稑朔ā返谒氖�六條是為了防止在建設工程招投標中，雙方為獲取不正當利益，在簽訂中標合同后，就同一項目再簽訂與中標合同的價款等主要內容不一致的合同。而本案三段工程提高單價的原因是實際地質情況與上訴人招標設計的地質資料明顯不符，施工難度加大亦必然增加被上訴人施工的成本。并不存在被上訴人為獲取不正當利益在三段工程地質沒有任何變化的情況下，簽訂假合同提高單價，因此，提高三段工程單價不違反《招投標法》的規(guī)定；其次，提高工程價款沒有背離中標合同的實質性內容，施工合同約定的總價款為116231498元，三段工程單價提高后，經(jīng)審計工程總價款僅為101837239元，未超過合同價款，也未超出上訴人的預算，不存在改變合同的實質性內容的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十一條適用于招投標工程價款結算糾紛中，一方主張以備案的中標合同作為結算根據(jù)，另一方主張以另行訂立的建設工程施工合同作為結算根據(jù)的情況下，以備案的中標合同作為結算根據(jù)。而本案結算早在2004年12月已經(jīng)辦理完畢，審計報告雙方均已確認，本案不是招投標工程結算糾紛，不應將該條文作為處理本案的法律依據(jù)。
本院認為：港務局與航道局簽訂的施工合同為案涉工程備案的中標合同�！墩型稑朔ā返谒氖�六條“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定，以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十一條 “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)” 的規(guī)定均明確禁止建設工程施工合同當事人另行訂立與備案的中標合同實質性內容相背離的協(xié)議。涉及工程價款、工程質量、工程期限內容的條款影響、決定當事人的基本權利義務，是建設工程施工合同最核心的內容，屬于合同的實質性內容。本案中港務局與航道局在簽訂施工合同后多次商定提高K9+33—K9+800、K9+980—K14+300、K25+100—K25+500三段工程價款，但不能將變更工程價款的行為等同于違背施工合同實質性內容。綜觀全案事實和證據(jù)，港務局與航道局關于變更該三段工程價款的約定并不違反法律和司法解釋的前述規(guī)定，其協(xié)商一致變更三段工程價款是合法的。
首先，從立法本意分析，《招投標法》第四十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十一條旨在禁止招投標雙方在簽訂備案的中標合同后另行訂立對中標合同從工程價款、工程質量、工程期限方面進行實質性修改從而規(guī)避中標合同的新合同。本案施工合同簽訂后，航道局、港務局已按該合同實際履行。案涉工程具體包括航道開挖、吹填、防護等項目，雙方爭議的三段工程屬于航道開挖部分。工程造價中心的結算表明航道開挖部分的總工程量為800多萬立方米，而三段工程的工程量僅25萬多立方米，尚不足該部分工程總量的三十分之一，在整個工程總工程量中的比例更是微乎其微。此外，審計結算的案涉工程總價款為10198萬多元，三段工程的價款600多萬，僅為工程總價款的十幾分之一。無論從工程價款還是工程量看，三段工程均只涉及案涉工程極小的部分，雙方不可能、實際上也并沒有按變更三段工程價款的備忘錄、雙方會同監(jiān)理達成的會議紀要、港務局59號文對整個工程進行施工建設，事實上，絕大部分的工程量雙方仍按施工合同履行。因此，盡管形成了變更三段工程價款的前述三份文件，但雙方遵照執(zhí)行的始終是施工合同，不存在雙方訂立施工合同僅供中標備案之用，又另行簽訂據(jù)以實際操作和履行的合同的問題。究其性質，前述三份文件均不屬于法律和司法解釋所禁止的與中標合同實質性內容不一致的合同，而是在備案中標的施工合同的框架下，履行該合同過程中一致對合同價款的相應部分進行變更、修改，這種變更是當事人在履行合同過程中享有的權利，是當事人依法行使處分權的結果，有別于規(guī)避中標合同的行為。
其次，提高三段工程價款的事由是正當?shù)�、客觀真實的。備忘錄、港務局59號文均表明K9+33—K9+800、K25+100—K25+500段有強風化巖、中風化巖等堅硬礁石，須爆破炸礁才能清挖；會議紀要、港務局59號文也表明K9+980—K14+300段有塊狀石頭，開挖成本大幅增加。三段工程均存在實際地質狀況與與設計土質嚴重不符的情形，對此，港務局與航道局均是知情的、認可的，直至訴訟中上訴人、被上訴人雙方亦無異議。施工狀況發(fā)生重大改變，施工難度明顯增加，勢必加大施工成本，據(jù)此，港務局與航道局協(xié)商變更相應部分的工程價款并不違反誠實信用原則和公平原則。換言之，不提高三段工程價款反而導致雙方利益失衡。因此，港務局與航道局并非憑空地無故變更三段工程價款。
再其次，從調整后的價格考察，三段工程所提高的價格是適當?shù)�、合理的。提價后，三段工程中強風化層開挖的單價為57.56元/ m³,炸礁的單價為121元/ m³,土質變化增加開挖部分的單價為12.62元/ m³。對比施工合同價款總表中約定的航道開挖水下炸礁158.49元/ m³,航道開挖Ⅱ級碎石土58.49元/ m³，變更后的前兩種單價仍低于雙方原定的類似項目單價；與航道開挖1#、2#、3#、4#、5#、6#拋填區(qū)的幾種價格：8.1元/ m³,17.85元/ m³,11.49元/ m³,21.87元/ m³,21.87元/ m³,21.87元/ m³相比，經(jīng)變更的后一種單價亦低于雙方原定類似項目單價的平均水平。此外，備忘錄和結算表的內容表明，船舶設備調遣費65萬及RDK測量儀調遣費5萬元亦是雙方認可為保證工期和達到設計要求，確有必要增加的。故從提價幅度和提價的必要性看，三段工程所變更的價款是公平合理的。
綜上所述，港務局與航道局簽訂的施工合同是當事人的真實意思表示，內容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應確認為有效合同。該合同簽訂后雙方已實際履行，履行過程中雙方先后簽訂補充協(xié)議、備忘錄，并會同監(jiān)理達成會議紀要，港務局還出具港務局59號文。備忘錄、會議紀要、港務局59號文雖變更了施工合同約定的部分工程價款，但變更是在雙方認可施工狀況發(fā)生重大變化、施工難度明顯增加的情況下協(xié)商一致對相應部分工程價款的在先約定稍作調整以保持雙方利益的平衡，如前所述，此乃當事人依法行使其變更合同權利的結果，根本上有別于另行訂立與中標備案的施工合同實質性內容相背離協(xié)議的行為，且港務局59號文系該局單方承諾提高三段工程價款的真實意思表示，上述協(xié)議、文件沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效，上訴人港口公司應如約償付三段工程所增加的工程款。上訴人港口公司接收了港務局的全部經(jīng)營性資產(chǎn)、債權債務，并承接港務局所有的經(jīng)濟合同、對外經(jīng)濟關系，故港務局與被上訴人航道局在本案中的權利義務由上訴人港口公司承繼。雖然施工合同專用條款第12條特別約定了地質風險由被上訴人承擔，但當事人已經(jīng)以前述有效的協(xié)議、文件變更了這一約定，故上訴人港口公司關于當事人協(xié)商變更工程款違反施工合同約定的上訴主張，本院予以駁回；其關于當事人變更工程款的約定違反《中華人民共和國招投標法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》有關規(guī)定的上訴主張理由不成立，本院亦予駁回。被上訴人關于當事人變更工程款的約定沒有違反施工合同的約定和法律法規(guī)的強制性規(guī)定的抗辯理由，有相應的事實和法律依據(jù)，本院予以采信；其關于前述法律和司法解釋不適用于本案的抗辯主張，因港務局與被上訴人航道局的招投標及訂立施工合同的行為屬于《中華人民共和國招投標法》調整的范疇，雙方雖曾自行結算工程款并對審計結算的工程款予以確認，但最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》是認定本案當事人增加三段工程價款的約定是否違反法律強制性規(guī)定的法律依據(jù)，故對被上訴人這一主張本院不予采納；被上訴人提出增加三段工程款后結算的工程總價款仍低于施工合同總價款，故增加三段工程款并未背離該合同的實質性內容，但二審訴訟中雙方均承認少施工部分工程量，工程量減少工程價款理應相應降低，實際施工工程量與施工合同工程量不一致的情況下，按實際工程量據(jù)實結算的價款與施工合同原定價款不具有可比性，被上訴人簡單地將兩者對比，其這一抗辯理由，與事實不符，本院亦不予支持。鑒于上訴人港口公司對原審判令其償付的其他款項沒有異議，原審判決對該部分款項本息的計算亦無不當，本院在此不贅述。原審判決認定事實基本清楚，適用法律正確，實體處理得當，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費200010元（上訴人港口公司已預交），由上訴人港口公司負擔。
本案債務，義務人應在本判決送達之日起十日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本判決規(guī)定的履行期限的最后一日起六個月內，向一審法院申請執(zhí)行。
本判決為終審判決。

審 判 長 梁 瑜
代理審判員 譚 慶 華
代理審判員 程 麗 文

二00六年十二月十四日
代 書 記 員 李 國 賓