（2004）恩州中民终字第55号
——湖北省恩施州中级人民法院(2004-2-24)
湖北省恩施州中级人民法院
民事判决书
（2004）恩州中民终字第55号
上诉人（原审被告）刘佐西，男，生于1967年1月26日，土家族，农民，住(略)。
被上诉人（原审原告）王友菊，女，生于1968年6月28日，土家族，农民，住(略)。
上诉人刘佐西为与被上诉人王友菊离婚纠纷一案，不服巴东县人民法院（2003）巴民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年12月26日受理后，依法组成由审判员张奎担任审判长，审判员杨绪武、代理审判员谭建军参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：王友菊、刘佐西于1988年11月经人介绍相识恋爱，1989年登记结婚，1990年9月19日生育一子刘国军。双方共同生活期间共同修建了一楼一底的吊脚房屋1栋3间，现已被雨水淋坏。原告到被告家落户生活时带了部分嫁妆。后双方又共同添置了一些共同财产。1993年8月原告以被告有赌博恶习为由向本院起诉离婚，本院判决不准离婚。2000年4月、2002年9月原告两次向本院起诉要求离婚，本院均未准许。原告长期外出务工，没有回家生活。2003年5月20日，原告再次起诉要求离婚。庭审后原告自愿表示将其嫁妆及共同财产赠与其子刘国军。
原判认为：王友菊、刘佐西的夫妻感情已完全破裂，其夫妻关系名存实亡，依照婚姻法的规定，应准予离婚。王友菊将其嫁妆及共同财产赠与其子，符合法律规定。对小孩的抚养，王友菊有法定义务。但考虑到王友菊的实际履行能力，一次性给付很困难，可依法分期给付。刘佐西提出在婚姻存续期间王友菊应给付小孩抚养费，无明确的法律规定，不予支持。判决：一、准予王友菊、刘佐西离婚；二、小孩刘国军随被告刘佐西生活，王友菊自2003年1月起每年给付刘国军抚养费1200元至刘国军年满18周岁，限每年10月30日前履行。案件受理费50元及其他诉讼费300元由王友菊负担。
刘佐西不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、自1993年起因第三者插足，被上诉人王友菊几次起诉离婚，法院均判决不准离婚，证明被上诉人王友菊起诉离婚没有理由，法院此次判决上诉人与被上诉人王友菊离婚，上诉人不服；二、原审法院原通知2003年7月2日开庭，后改在2003年7月21日开庭，且两次均未给上诉人送达举证通知书，以致上诉人未能在规定期限内申请原审法院调查被上诉人王友菊的隐私生活；三、原审法院开庭审理未审家庭财产和小孩抚养有关问题。要求被上诉人王友菊一次付清从1998年起小孩的抚养费3万元；原审法院应付给上诉人几次参加开庭的车船费、生活费、误工费和不送达举证通知造成上诉人被动上诉的误工费、思想损失费。
上诉人刘佐西上诉人时提交了如下证据：
证据一：万位军1998年6月19日出具的《证明》复印件。证明王友菊离家出走时带走家中部分生活用品。
证据二：万位军未写明出证时间的《证明》复印件。证明刘佐西房屋财产被暴雨水毁情况。
证据三：4份关于刘佐西、王友菊1993年至1995年现金、粮食借贷《证明》复印件，出证时间分别是2003年8月1日、2003年8月28日、2003年8月29日。
被上诉人王友菊辩称：自1993年提出离婚以来，与刘佐西离婚的念头一直没有动摇过，提出离婚是个人的意愿，与他人无关。被上诉人打工期间，曾几次给家里寄钱和托人带钱，刘佐西也曾两次到被上诉人打工处从被上诉人手中拿现金1650元，同时被上诉人主动将嫁妆和共同财产赠与小孩，这些都是被上诉人在尽家庭和小孩抚养义务。要被上诉人一次性给付小孩抚养费，被上诉人没有能力。
对上诉人刘佐西提交的上述证据，本院认为不属于新的证据，故不予采纳。
刘佐西上诉时申请本院调查收集王友菊与他人有非正常往来的证据，因刘佐西在一审举证期限届满前未申请原审法院调查收集，故对刘佐西该项申请不予支持。
经审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，1998年王友菊外出打工常给家中和小孩寄钱或托人带钱回家。
本院认为，人民法院判决是否准予离婚的法定标准是夫妻感情是否破裂。刘佐西与王友菊的夫妻关系主要因王友菊外出打工期间第三者介入逐渐恶化。尔后王友菊长期在外打工，不与上诉人共同生活，于2000年、2002年两次向法院起诉离婚。原审法院两次判决不准王友菊与刘佐西离婚，但双方仍未和好，王友菊再次起诉要求与刘佐西离婚，经调解和好无效。上述事实足以证明王友菊与刘佐西的夫妻关系已名存实亡，夫妻感情确已破裂。对此王友菊有过错�！吨谢嗣窆埠凸橐龇ā返谌醯诙罟娑ā叭嗣穹ㄔ荷罄砝牖榘讣�，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十二条规定：“人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。因此原审法院判决准予王友菊、刘佐西离婚是正确的。无论是夫妻共同生活期间还是离婚以后，抚养子女，均是男女双方的法定义务。王友菊外出打工期间，曾给家中和小孩寄过钱或托人带钱回家，尽了抚养小孩的义务。子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，而且一般应分期给付。原审法院根据王友菊的负担能力，判决其自2003年起每月给付刘国军抚养费1200元，分期履行，并无不当。刘佐西要求王友菊一次性给付刘国军自1998年起的抚养费3万元，缺乏事实依据和法律依据，理由不能成立。离婚时，夫妻共同财产应当共同分割，但王友菊已明确表示自愿将其嫁妆和应得共同财产赠与其子刘国军，系其对自己权利的处分，并不违反法律规定。原审法院给刘佐西送达的举证通知由刘佐西签收起诉状副本、应诉通知书等时一并签收，刘佐西上诉称原审法院未给其送达举证通知的事实不能成立。刘佐西的其他上诉请求没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及其他诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费及其他诉讼费200元由刘佐西负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 奎
审 判 员 杨 绪 武
代理审判员 谭 建 军
二00四年二月二十四日
书 记 员 龙 涛
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