（2005）恩中民终字第115号
——湖北省恩施州中级人民法院(2005-4-11)
恩施州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）恩中民终字第115号
上诉人（原审被告）陈泉阳，男，生于1958年8月19日，汉族，河南省邓州市人，个体工商户，住所地：(略)。经常居住地：(略)。
委托代理人（特别授权）张永安，男，生于1977年4月8日，汉族，住(略)。
被上诉人（原审原告）肖长波，男，生于1949年1月14日，汉族，湖南省娄底市人，个体工商户，住所地：(略)。经常居住地：(略)。
委托代理人（特别授权）曾晓文，女，生于1971年10月18日，汉族，湖南省娄底市人，个体工商户，住所地：(略)。经常居住地：(略)。
被上诉人（原审原告）曾晓文，基本情况同上。
委托代理人（一般代理）陈友，湖北省巴东县水布垭法律服务所法律工作者。
上诉人陈泉阳为与被上诉人肖长波、曾晓文民间借贷、给付垫付工程款纠纷一案，不服巴东县人民法院（2004）巴民初字第779—1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2005年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2005年3月25日组织双方当事人及其委托代理人进行了质证，本案现已审理终结。
原审查明：2003年3月，原告肖长波与被告陈泉阳经朋友介绍相识，双方欲合伙在巴东县水布垭承包工程。2003年4月24日，陈泉阳以在水布垭工区共建抗滑桩为由收取肖长波押金20000元，同年7月15日，陈泉阳借肖长波现金15000元，同年8月7日，借肖长波现金35000元。肖长波进入水布垭工区之后，邀约曾晓文出资合伙承包工程。2003年12月4日，陈泉阳遂向二原告借款100000元，定于2004年2月一次性还清。陈泉阳虽然收取了肖长波押金20000元，借二原告现金150000元，但是，仍未有具体的工程与二原告合伙。时至2004年2月，陈泉阳经同乡介绍，将借二原告的现金170000元购买钻机，与工程老板杨耀华达成口头协议，共同从事水布垭工区大坝趾板帷幕灌浆工程施工，杨耀华将陈泉阳的施工队编为五队三机（杨耀华的施工队为五队）。在此期间，陈泉阳于2004年2月的一天告诉肖长波，称“徐总知道我借了你们的钱，认为我是骗子，不要我干工程了，要我退出施工现场”，请求肖长波帮帮他，并要求肖长波给其出具一份170000元的收条，以证实陈泉阳还清了肖长波和曾晓文的借款。肖长波按陈泉阳的要求给陈泉阳出具收条一份，落款时间提前至2003年12月28日。曾晓文得知此情况后，多次催促肖长波从陈泉阳处收回收条，陈泉阳于2004年4月18日给肖长波出具一份字据，称陈泉阳收肖长波170000元收到条一个作废。2004年2月19日，陈泉阳将上述工程交给二原告施工，二原告即带领工人施工，工程日常支出等均由二原告垫支，累计支出78356.46元（注：被告认为其中42141.20元支出不合理，不予认可，认可36215.26元）。二原告带领工人在施工过程中，因其语言难懂，无法与他人沟通。陈泉阳认为二原告不懂技术，不懂管理，工作难以正�？�，遂私下与福建省平潭县人王祖钦（注：陈泉阳与王祖钦撤销还款协议及返还财产纠纷案巴东县人民法院已调解结案）联系，并邀王祖钦带资入伙。陈泉阳与王祖钦于2004年4月14日签订《股东协议书》，并借王祖钦现金290000元。陈泉阳为了让二原告退出合伙，于2004年4月18日将从王祖钦处借来的现金付给肖长波130000元，用于支付工人工资、生活费、钻机配件款。2004年4月16日陈泉阳付给肖长波现金10000元用于支出工人工资。因陈泉阳未与二原告办理结算，二原告拒绝撤离施工现场。陈泉阳遂向巴东县人民法院提起诉讼，要求肖长波、曾晓文排除妨碍。后肖长波、曾晓文亦向巴东县人民法院提起诉讼，要求陈泉阳偿还借款114610元。
原审认为：陈泉阳与二原告肖长波、曾晓文之间虽然口头约定合伙承包工程，但是，双方并未按合伙规定的条件履行各自的义务，合伙未实际履行。其间，陈泉阳向二原告借款的事实有陈泉阳出具的170000元借条在案佐证。陈泉阳辩称170000元借款已还清，2004年4月18日肖长波曾书写170000元收条一份，因陈泉阳拒绝支付170000元，只同意支付130000元，遂将170000元收条当场撕毁。因此，陈泉阳辩称其给肖长波出具的字据是证实2004年4月18日肖长波书写的被陈泉阳撕毁的170000元收条作废。陈泉阳未提供证据证实2004年4月18日撕毁170000元收条的事实。陈泉阳还辩称2004年4月18日通过银行转帐的方式付给二原告现金130000元以后，为了索取二原告130000元的收据，遭肖长波拒绝后违心书写了字据，对这一辩称被告亦没有提供证据证实。同时，陈泉阳用银行转帐的方式付给二原告现金130000元，即使二原告拒绝出具130000元的收据，凭银行的结算凭证足以证实给二原告付款130000元的事实。因此，陈泉阳上述辩解理由不能成立，其尚应归还二原告借款30000元。审理中，对原告垫支的工程支出，被告已认可36215.26元未予支付。该支出系二原告用现金垫付，因此，垫支的工程支出36215.26元，被告应负给付义务。被告陈泉阳拒绝偿还二原告借款和工程垫支款，违背了诚实信用原则，损害了二原告的合法权益。据此判决：一、由被告陈泉阳偿还二原告肖长波、曾晓文借款30000元。二、由被告陈泉阳给付二原告肖长波、曾晓文垫支的工程款36215.26元。案件受理费3802元，由原告肖长波、曾晓文负担1710元，由被告负担2092元，保全费1150元，由二原告负担518元，由被告负担632元，其他诉讼费3198元，由二原告负担1440元，由被告负担1758元。
上诉人陈泉阳不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人与二被上诉人合伙承包工程与事实不符。上诉人与被上诉人曾晓文并不相识，上诉人亦未与被上诉人肖长波合伙承包工程，被上诉人肖长波只是给上诉人代工，且肖长波在给上诉人代工期间给上诉人造成了巨大的经济损失。2、原审判决认定被上诉人肖长波2003年12月28日给上诉人出具的收条作废是错误的。上诉人收被上诉人肖长波押金20000元，借被上诉人肖长波现金150000元后，已如数偿还给了被上诉人肖长波，有肖长波2003年12月28日给上诉人出具的170000元收条为证。2004年4月18日，被上诉人肖长波要求上诉人给其支付代工期间垫支的工人工资、生活费及钻机配件款共170000元，后上诉人仅给被上诉人肖长波转帐130000元，但被上诉人肖长波已给上诉人出具了金额为170000元的领条，上诉人要求被上诉人肖长波给上诉人更换一张130000元的领条，并将金额为170000元的领条撕毁。尔后，上诉人又应被上诉人肖长波的要求，给其出具了该170000元领条作废的字据。因此，被上诉人肖长波于2003年12月28日给上诉人出具的金额为170000元的收条，与上诉人2004年4月18日给被上诉人出具的金额170000元的收到条作废的字据是完全不同的两回事。3、原审判决认定二被上诉人在代工期间为上诉人垫支了各种费用36215.26元是错误的。上诉人的一审委托代理人谭儒奎在第一次庭审时，认可二被上诉人给上诉人垫支了各种费用36215.26元，当时上诉人并未到庭参加诉讼。但本案转为普通程序后，上诉人在庭审中已以上诉人的委托代理人不清楚案情为由，否定了二被上诉人给上诉人垫支36215.26元工程款的事实，但一审法院仍予以认定，与法律规定相悖。二、上诉人与被上诉人曾晓文并不相识，上诉人出具的条据中也不涉及被上诉人曾晓文，上诉人更未与其合伙承包工程，故被上诉人曾晓文与本案无关，其不能作为当事人参加诉讼，原审判决违反法定程序。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人陈泉阳为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：马成、张周森书面证言复印件各1份。待证事实：上诉人陈泉阳称欠一个朋友的钱急需还，于2003年12月26日、27日分别向马成借款80000元、张周森借款70000元。
证据二：陕西省安康市水利水电工程公司宜昌分公司水布垭项目部收条复印件1份。待证事实：被上诉人肖长波于2003年12月29日给陕西省安康市水利水电工程公司宜昌分公司水布垭项目部预交了防滑桩工程押金110000元。
证据三：证人张祖军出庭作证。待证事实：去年的某一天，张祖军与其弟一起到农行去取钱，在农行的门口发现有3个人在吵架，其中一个是陈老板（陈泉阳），其他2个不认识，当时听到他们说到钱的事，陈老板还撕了一张纸。
被上诉人肖长波、曾晓文答辩称：一、上诉人陈泉阳称被上诉人曾晓文不应该是本案的当事人，原审判决违反法定程序的理由不能成立，其理由是：1、在一审法院几次庭审过程中，上诉人陈泉阳并未对被上诉人曾晓文的主体资格提出异议。2、上诉人陈泉阳曾以二被上诉人为被告向一审法院提起排除防碍之诉。3、上诉人立据所借的170000元现金是二被上诉人共同出借的。4、上诉人借款中一笔100000元现金是被上诉人曾晓文转帐给上诉人的。二、被上诉人肖长波给上诉人出具的金额为170000元的收条，上诉人已立据申明作废，一审判决对此作出认定是正确的。三、二被上诉人给上诉人垫支的各种费用远远不止36215.26元。一审判决仅认定二被上诉人给上诉人垫支了36215.26元，二被上诉人对此亦不服。
二审中，被上诉人肖长波、曾晓文均未向本院提交任何新证据。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的3组证据均不予认可。认为证据一中所涉证人马成、张周森均未出庭作证。证据二、三均与本案无关，且以上3组证据均不能证明上诉人已给二被上诉人偿还了170000元债务的事实。
本院认为：上诉人陈泉阳向本院提交的3组证据均是间接证据，该部分证据不能形成证据锁链，更不能证实上诉人陈泉阳已给被上诉人偿还了170000元债务的事实，本院不予采信。
经审理查明：原审判决认定“被告陈泉阳于2004年2月的一天告诉肖长波，称徐总知道我借了你们的钱，认为我是骗子，不要我干工程了，要我退出施工现场，请求肖长波帮帮他，并要求肖长波给陈泉阳出具一份170000元的收条，以证实陈泉阳还清了肖长波和曾晓文的借款�！蔽蕹浞种ぞ葜な�。原审判决认定的其他案件事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人陈泉阳在一审中委托的诉讼代理人谭儒奎的代理权限为特别授权代理。
本院认为：上诉人陈泉阳在2003年3月至12月期间，收取被上诉人肖长波押金20000元，向二被上诉人借款150000元，上诉人陈泉阳表示认可。现上诉人陈泉阳称该170000元款项已经偿还给了二被上诉人，并提供了被上诉人肖长波于2003年12月28日给其出具的收条为证，但上诉人陈泉阳又于2004年4月18日给被上诉人肖长波出具一份字据，载明：“陈泉阳收肖长波壹拾柒万收到条一个作废”。因此，上诉人以被上诉人肖长波2003年12月28日给其出具有收条为由，主张其已给二被上诉人偿还了170000元债务的理由不能成立。二审中，上诉人称其2004年4月18日给被上诉人肖长波出具的字据，是被上诉人肖长波要求上诉人给其支付代工期间的工人工资、生活费及购置钻机配件货款计170000元，因当时上诉人银行卡上仅有现金130000元，且上诉人想被上诉人肖长波在代工期间不可能支付170000元的工人工资、生活费和钻机配件款，故在银行转帐时，上诉人仅转帐130000元到被上诉人肖长波的卡上，而此时，被上诉人肖长波已给上诉人出具领条，且条据注明：“今领到陈泉阳的生活费、工人工资、钻机配件款计170000元�！钡鄙纤呷丝吹搅焯跎系慕鸲钍�170000元时，就要求被上诉人肖长波更改领条上的金额，这样，上诉人将被上诉人肖长波出具的170000元领条撕毁，由被上诉人肖长波重新给上诉人出具了一张金额为130000元的领条。此后，上诉人又应被上诉人肖长波的要求，给其出具了“肖长波出具的170000元领款条壹个作废”的字据。上诉人对其陈述的以上事实，未提供充分证据证实，且其陈述与被上诉人提交的书证——陈泉阳申明收到条作废的字据相矛盾。即上诉人申请作废的是收到条而非领条，故一审认定被上诉人肖长波2003年12月28日出具给上诉人陈泉阳的170000元收条已经作废是正确的。上诉人陈泉阳称原审判决认定二被上诉人给上诉人垫支了各种费用36215.26元于法无据，由于该部分垫支款是上诉人陈泉阳的一审代理人谭儒奎在庭审中认可的，且谭儒奎是陈泉阳的特别授权代理人，故谭儒奎的认可属于自认，现陈泉阳没有充分证据推翻其特别授权代理人的自认，应当作为定案的依据，故上诉人陈泉阳的该上诉理由亦不能成立。上诉人陈泉阳所欠的170000元债务中，部分款项是被上诉人曾晓文借出的，对此，被上诉人肖长波认可，因此，上诉人称曾晓文不具备原告主体资格的上诉理由不能成立。综上，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、其他诉讼费和保全费均按一审判决执行，二审案件受理费3802元，其他诉讼费2026元由上诉人陈泉阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 学 贵
审 判 员 朱 华 忠
代理审判员 汪 清 淮
二OO五年四月十一日
书 记 员 吴 芳
书 记 员 韩 丽
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十条
适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项
原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。
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