（2006）郑民二初字第18号
——河南省郑州市中级人民法院(2007-5-28)
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2006）郑民二初字第18号
原告李阳，男，1987年1月9日生，汉族，�。裕�。
委托代理人白文兴，河南博扬律师事务所律师。
委托代理人张怀武，男，1963年11月30日生，汉族，�。裕�。
被告海南新世界旅业开发有限公司。住所地：�？谑星砩角ツ现泄且宦�。
法定代表人李康，董事长。
委托代理人姚蓬勃，该公司财务经理。
被告海南伟图中国文化娱乐城有限公司。住所地：�？谑星砩角钦蛄ツ下罚ㄖ泄牵�。
法定代表人李康，董事长。
委托代理人姚蓬勃，该公司财务经理。
被告深圳发展银行�？谟鲋�。住所地：�？谑辛ツ下�97号。
负责人孔存卫，行长。
委托代理人张丽、李敬忠，海南维特律师事务所律师。
原告李阳因与被告海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司、深圳发展银行�？谟鲋忻窦浣璐婪滓话�，李阳于2006年3月16日向郑州市中级人民法院提起诉讼。本院于2006年3月20日决定受理，并依法组成由本院审判员赵玉章担任审判长、本院审判员常爱萍、闫俊亭参加的合议庭审理本案，于2006年4月7日向李阳送达了受理案件通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和诉讼权利、义务、风险告知书，于2006年4月11日分别向海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和诉讼权利、义务、风险告知书，于2006年4月12日向深圳发展银行�？谟鲋兴痛锪似鹚咦锤北�、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和诉讼权利、义务、风险告知书。被告海南新世界旅业开发有限公司、深圳发展银行�？谟鲋性谔峤淮鸨缱雌诩涠怨芟饺ㄌ岢鲆煲�，本院于二00六年五月三十日作出（2006）郑民二初字第18号民事裁定，驳回被告海南新世界旅业开发有限公司、深圳发展银行�？谟鲋卸员景腹芟饺ㄌ岢龅囊煲�。海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司、深圳发展银行�？谟鲋胁环貌枚�，向河南省高级人民法院提出上诉，河南省高级人民法院于二00六年十一月十六日作出（2006）豫法民管字第53号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2007年2月13日向李阳送达了开庭传票，于2007年3月6日分别向海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司、深圳发展银行�？谟鲋兴痛锪丝ゴ�，于2007年3月20日公开开庭进行了审理。原告李阳委托代理人白文兴、张怀武，被告深圳发展银行�？谟鲋形写砣苏爬�、李敬忠到庭参加诉讼，被告海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告李阳诉称，2004年12月23日，被告海南新世界旅业开发有限公司（以下称旅业公司）向原告李阳借款800万元人民币，双方约定，借期为6个月。从2004年12月24日至2005年6月23日止，按月利率1.5%计息，如违约则承担违约部分20%的违约金。被告深圳发展银行�？谟鲋校ㄒ韵录虺朴鲋校┒愿帽收癯械Ａ宄ピ鹑�。被告旅业公司还以其在迎宾支行贷款抵押的中国城全部资产和公司经营管理权进行担保抵押。同时约定若发生纠纷由原告所在地的郑州市中级人民法院管辖。2004年12月24日，被告旅业公司向原告李阳出具“借据”一份，在该借据中注明被告海南伟图中国文化娱乐城有限公司对该笔债务承担连带保证责任。该债务到期后，经原告多次催要，被告方分文未付。故请求1、要求被告立即偿还所借原告本金800万元及利息；2、要求被告偿还借款违约金170万元；3、本案诉讼费用由被告全部承担。
被告海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司均未作答辩。
被告深圳发展银行�？谟鲋写鸨绯�，1、原告据以起诉的《借款合同》是一份无效合同，那么从合同迎宾支行的保证责任条款亦无效，担保人迎宾支行不应承担担保责任。2、原告据以起诉的《借款合同》是一份没有实际履行的合同，原告不能证明其已经实际履行了支付借款的义务，原告李阳与新世界公司间的借款事实没有实际发生，双方的债权债务关系没有实际形成，迎宾支行对于没有实际发生的债权债务不应承担保证责任。3、《借款合同》中约定的担保责任不是迎宾支行的真实意思表示，担保合同无效，其过错责任在债权人一方，并且在担保的法定期限内，原告没有向迎宾支行主张过担保责任，原告要求迎宾支行承担担保责任没有事实及法律依据。4、《借款合同》中用手写添加的“另补”条款和担保人不真实，在法院没有作出司法鉴定认定其合法有效之前，不能认定其真实性与合法性。综上，原告依据一份没有实际履行的违法无效合同，要求答辩人承担担保责任没有事实及法律依据。故请求驳回原告对迎宾支行的诉讼请求。
根据原告和被告的诉辩及陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、借款合同是否有效；2、原告所诉的借款是否已实际履行；3、被告迎宾支行是否应承担担保责任或过错责任；4、借款合同中手写内容是否真实有效。
针对争议的焦点，原告提供的证据有：1、借款合同一份；2、莫泽出具的情况说明一份；3、李松安的户口本及出具的证明；4、借据一份；5、海南嵩阳投资开发有限公司出具的证明一份。
经质证，被告深圳发展银行�？谟鲋腥衔�，借款合同不真实，是无效的，合同内容有添加部分，合同上的印章是假的，莫泽出具的说明不真实，莫泽本人也未出庭，借据只说明是海南嵩阳投资开发有限公司借给了新世界公司800万元，不能证明李阳已履行了借款义务，嵩阳公司出具的证明是后来补的，时间上是无效的。
被告深圳发展银行�？谟鲋刑峁┑闹ぞ萦校�1、海南嵩阳投资开发有限公司工商登记书证；2、海南海医嵩阳项目投资管理有限公司工商登记书证；3、海南新世界旅业开发有限公司工商登记书证；4、海南伟图中国文化娱乐城有限公司工商登记书证；5、迎宾支行营业执照、�？诜中杏抵凑�、深发琼银[2004]206、[2005]91、[2005]125号文件；6、海南嵩阳投资开发有限公司银行支付结算书证；7、海南新世界旅业开发有限公司银行支付结算书证；8、海南海医嵩阳项目投资管理有限公司银行支付结算书证；9、律师对莫泽的询问笔录；10、常住人口登记表复印件书证；11、印章启用申请书复印件书证；12、李阳出入境信息资料书证。
经质证，原告认为，原告对企业登记部分无异议，对原告与李松安是父子关系也无异议，但对律师对莫泽的询问笔录有异议，其证明效力不予采信，合同中的公章没有备案不能证明是假的，是其内部管理问题，原告无法知道银行有几个公章，莫泽的签名和盖章的行为是表见代理行为，第6、7组证据说明李阳的款是通过嵩阳公司转的帐，第8组证据与本案无关。
本案审理中，被告海南新世界旅业开发有限公司向本院邮寄了一份有李康签名的“关于海南新世界旅业开发有限公司向李阳先生借款经过”的信函，主要内容为：我公司在迎宾支行的贷款于2004年12月份到期，迎宾支行的行长莫泽与我一起同省分行行长助理沟通后，通知我公司可在到期前归还并在归还后一周内再贷出，为解决到期前的还款经莫泽介绍让我公司借嵩阳公司的款，用以偿还原贷款，迎宾支行作保证人，于是，我公司就和嵩阳公司、迎宾支行三方签订了借款协议，后因嵩阳公司其他股东不同意借款，合同无法履行，又经莫泽行长介绍，李阳愿将个人资金800万元借给我公司，并订立了新的借款协议，在协议中声明我公司与嵩阳公司的借款合同无效。签订合同时，因打印的合同中有错误，且发现合同条款有不完善之处，因时间关系，都同意由李阳一方将错误之处修改并手写加上补充条款，经三方签字盖章后，三方各持一份，李阳先生将款付给我公司后迎宾支行将该款扣划用于偿还贷款。一周后，莫泽行长说分行已同意2005年初再贷款给我公司，由我公司用该贷款再偿还李阳，银行将来如果不给我公司贷款，借李阳的款由迎宾支行保证偿还，后因莫泽行长调省分行任职，迎宾支行此后迟迟不给我公司贷款，我公司无法偿还借李阳先生的款，引起诉讼。
本院认为，对原告提供的证据1，有三方当事人的签字、盖章，对借款事项，本院予以采信；对原告提供的证据2，因证人未出庭作证，且在被告深圳发展银行�？谟鲋械拇砣硕云涞牡鞑楸事汲率鲋�，与该说明内容有不一致的地方，对二者内容一致，予以采信，不一致的，不予采信；对原告提供的证据3、4、5，是真实有效的，本院予以采信。对被告提供的证据1、2、3、4、10、11、12，原告没有异议，本院予以采信；对被告提供的证据5，是真实有效的，本院予以采信；对被告提供的证据6、7、8，是真实的，对其真实性，予以采信，但对其所要证明的问题，因被告无其他证据来相互印证，不予采信；对被告提供的证据9，因与其给原告出具的说明内容不完全一致，也没有出庭作证，对内容一致的，予以采信，不一致的，本院不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：
2004年12月23日，经莫泽介绍，原告李阳（乙方）与被告海南新世界旅业开发有限公司（甲方）、深圳发展银行�？谟鲋校ū剑┣┒┙杩詈贤环�，三方约定：一、借款金额：甲方向乙方借款金额为人民币捌佰万元整（800万元），乙方通过海南嵩阳投资开发有限公司的帐户转存到甲方指定银行帐户。二、借款日期：借款期限为六个月，从二零零四年十二月二十四日至二零零五年六月二十三日，到期甲方应及时归还乙方本息。三、计息标准及利息支付方式：甲方向乙方所借人民币捌佰万元按利率1.5%计息，甲方一次性预付人民币壹拾伍万元作为应付乙方利息，利息按月支付。四、借款担保：1、甲方、丙方协商后，丙方自愿为甲方借乙方捌佰万元人民币提供全额连带担保（承担连带清偿责任）。2、甲方以在深圳发展银行�？谟鲋写畹盅旱闹泄堑娜孔什凸揪�、管理权进行担保抵押。五、甲方和海南嵩阳投资开发有限公司所签订的借款合同无效。六、违约责任：1、若甲方不能如期归还所借乙方款项时，乙方有权将甲方在丙方贷款抵押的中国城的全部资产全部过户到乙方名下，或把该资产进行拍卖偿还乙方。2、借款期满，甲方不能按时偿还此笔借款，丙方承担连带清偿责任。七、本合同未尽事宜，由三方另行协商，订立补充协议。八、本合同经甲、乙、丙三方盖章之日起生效，本协议一式叁份，各方各执一份。另有手写的补充条款为：1、本合同若有争议，到郑州市中级人民法院起诉。2、丙方的担保期限：从借款之日起两年。3、若甲方不能按时归还乙方借款，承担违约部分20%违约金。甲方在该合同上加盖有其公司和李康的印章，乙方在该合同上加盖有李阳的印章和李阳的签名，丙方在该合同上加盖有其银行的印章和行长莫泽的签名。在签订借款合同的当日，原告李阳通过海南嵩阳投资开发有限公司的帐户向被告海南新世界旅业开发有限公司转给借款800万元，海南新世界旅业开发有限公司又在当日将该800万元借款偿还给了其借深圳发展银行�？谟鲋械牡狡诖�。2004年12月24日，被告海南新世界旅业开发有限公司向原告李阳出具借据一份，主要内容为：海南新世界旅业开发有限公司向李阳先生借款人民币捌佰万元整（该笔借款就是海南嵩阳投资开发有限公司于2004年12月23日通过深圳发展银行�？谟鲋凶靡倒菊驶系娜嗣癖野瓢弁蛟�。我公司同意以向深圳发展银行�？谟鲋猩昵氪畹牡盅何镌僮盅焊钛粝壬�，借款期间的利息以原协议为准（双方可另行协商）。鉴于海南伟图中国文化娱乐城有限公司是以李康先生为法定代表人的外商独资企业，故海南伟图中国文化娱乐城有限公司愿意对旅业公司的借款行为承担连带担保责任。借款单位海南新世界旅业开发有限公司和连带担保人海南伟图中国文化娱乐城有限公司均在该借据上加盖有其公司的印章。该笔借款到期后，经原告多次向被告海南新世界旅业开发有限公司催要，被告海南新世界旅业开发有限公司一直未予偿还。
本院认为，2004年12月23日，原告李阳与被告海南新世界旅业开发有限公司、深圳发展银行�？谟鲋兴┒┑慕杩詈贤�，是三方的真实意思表示，除该合同中第四条第1项、第六条第2项、补充第2条外，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在该合同签订的当日，原告李阳就将800万元借款通过海南嵩阳投资开发有限公司的帐户转给了被告海南新世界旅业开发有限公司，以偿还海南新世界旅业开发有限公司欠深圳发展银行�？谟鲋械拇�，海南新世界旅业开发有限公司于2004年12月24日给原告出具了相应的一份借据，且海南新世界旅业开发有限公司对该借款予以认可，因此，原告李阳于2004年12月24日借给被告海南新世界旅业开发有限公司800万元人民币，本院予以认定。被告海南新世界旅业开发有限公司应按合同约定及时偿还该借款，但海南新世界旅业开发有限公司未按时还款，其应按约定支付相应的利息和违约金，利息从借款之日计算到本判决规定的还款之日。借款合同是由被告深圳发展银行�？谟鲋У氖比涡谐つ笄┟透钦�，且是经莫泽介绍签订的，被告海南新世界旅业开发有限公司又在当日将该借款偿还给了其所借深圳发展银行�？谟鲋械牡狡诖�，所以，莫泽履行的是职务行为，被告深圳发展银行�？谟鲋忻挥兄ぞ葜っ魉绞嵌褚獯�，因此，银行印章的真伪不影响合同的效力，故没有必要对印章的真伪进行鉴定。因在借款合同中三方明确约定，甲、乙、丙三方各执一份，现被告深圳发展银行�？谟鲋性诓怀鼍咂渌械囊环萁杩詈贤那榭鱿�，而认为借款合同中手写的补充条款无效并要求对此进行鉴定，该辩称理由和要求不能成立。借款合同中有李阳的印章，起诉状中有李阳的指印，亦没有必要再对此进行鉴定。在被告海南新世界旅业开发有限公司出具的借据中，被告海南伟图中国文化娱乐城有限公司明确表示愿意为旅业公司的借款行为承担连带担保责任，并加盖了公章，因此，被告海南伟图中国文化娱乐城有限公司应承担连带保证责任。由于深圳发展银行�？谟鲋惺巧钲诜⒄挂械姆种Щ�，深圳发展银行也未给其授权进行担保，所以，借款合同中第四条第1项、第六条第2项、补充第2条担保条款的约定，违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定，是无效条款。但由于被告深圳发展银行�？谟鲋忻髦涫且环种Щ�，在没有被授权的情况下，其还仍提供担保，从而造成担保条款的无效，深圳发展银行�？谟鲋杏Τ械９碓鹑�，且该借款的目的是为了偿还海南新世界旅业开发有限公司欠深圳发展银行�？谟鲋械拇�，又是该行行长作双方的中间介绍人。所以，深圳发展银行�？谟鲋杏牒Ｄ闲率澜缏靡悼⒂邢薰径岳钛舻木盟鹗�，应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决如下：
一、被告海南新世界旅业开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李阳借款8000000元及利息（利息按月利率1.5%，自2004年12月24日起计算至本判决规定的还款之日止）。
二、被告海南新世界旅业开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告李阳借款违约金1600000元。
三、被告海南伟图中国文化娱乐城有限公司对上述两项款项承担连带清偿责任。
四、被告深圳发展银行�？谟鲋卸陨鲜龅谝幌钪斜桓婧Ｄ闲率澜缏靡悼⒂邢薰静荒艹セ沟牟糠殖械Ａ獬ピ鹑�。
案件受理费70212元，由被告海南新世界旅业开发有限公司、海南伟图中国文化娱乐城有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院，并向河南省高级人民法院预交上诉费，逾期则按放弃上诉处理。
审 判 长 赵玉章
审 判 员 闫俊亭
审 判 员 常爱萍
二00七年五月二十八日
书 记 员 李明黎
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