（2002）驻行监终字第007号
——河南省驻马店市中级人民法院(2003-4-24)
河南省驻马店市中级人民法院
行政判决书
（2002）驻行监终字第007号
申请再审人（一审被告，二审上诉人）汝南县烟草专卖局。
法定代表人周玉新，该局局长。
委托代理人王国胜，男，1959年10月20日生，党员，汝南县烟草专卖局干部，�。裕�。
被申请再审人（一审原告，二审被上诉人）葛红丽，女，1973年6月27日出生，汉族，大专文化，个体工商户，�。裕�。
申请再审人汝南县烟草专卖局与被申请再审人葛红丽行政处罚一案，本院于二000年七月二十日作出（2000）驻行终字第54号行政判决，已经发生法律效力。汝南县烟草专卖局不服，向本院申请再审。本院于二00二年四月十六日以（2002）驻立行字第11号裁定，裁定对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案，现已审理终结。
一审法院认定事实：一九九九年七月二十一日晚17时40分左右，汝南县烟草专卖局工作人员拦截了原告葛红丽进烟的豫Q40941号红色昌河车辆。汝南县烟草专卖局以葛红丽所进卷烟假冒为由，扣押葛红丽所进软春雷香烟十件，金菊烟五件，并由葛红丽的姐葛春丽替葛红丽交纳�？疃г�，烟草局向葛红丽开出罚没收据。葛红丽于一九九九年八月二十日向一审法院提起诉讼。一审法院作出：维持烟草局于一九九九年七月二十一日扣押葛红丽香烟的行为；确认汝南县专卖局收取葛红丽二千元�？钗シ�，由汝南县烟草专卖局重新作出处理。二000年一月四日，汝南县烟草专卖局同日作出行政处罚事先告知书，行政处罚决定书，根据给葛红丽运烟的司机王平于一九九九年七月二十二日向烟草局所作陈述，认定葛红丽无准运卷烟许可证对其作出没收无准运证运输的违法卷烟，并处二千元�？畹拇Ψ�。烟草局分别于同年一月十九日、二十七日向葛红丽的姐葛春丽送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，葛红丽否认收到这两份文书。以上事实所依据证据有：1、对葛红丽运烟时所雇司机王平的调查笔录；2、行政处罚决定及行政处罚事先通知书；3、证明已向葛红丽姐送达告知书，处罚决定的材料；4、（1999）汝行初字第39号行政判决。一审法院判决认为，汝南县烟草专卖局在作出豫烟汝处罚字第023号行政处罚的同日，作出行政处罚事先告知书，且未向葛红丽送达，剥夺了葛红丽的陈述、申辩权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，程序明显违法，对其所作处罚决定应予撤销。烟草专卖局已收取葛红丽的二千元�？�，应向葛红丽返还。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项3目之规定，判决：一、撤销汝南县烟草专卖局豫烟汝处字第023号行政处罚决定书。二、返还葛红丽�？疃г�。
二审查明事实除一审认定葛红丽否认收到告知通知书和处罚决定书的事实之外，其它事实与一审查明的事实一致。另查明，葛红丽与葛春丽是姐妹关系。葛红丽做生意是其姐投资的，在此案发生后，一切事情都是葛春丽出面协调处理的。
二审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利�！比昴舷匮滩葑艟滞眨炊�000年一月四日）对葛红丽作出告知通知书与行政处罚决定书，同月十九日送达告知通知书，说明在告知通知书送达之前行政处罚决定书已正式作出，明显违反法定程序。同时，汝南县烟草专卖局作出没收卷烟并处二千元�？畹拇ΨＫ谰荨吨谢嗣窆埠凸滩葑舴ā返谌惶醯谝豢罴础拔拮荚酥せ蛘叱荚酥す娑ǖ氖客性嘶蛘咦栽搜滩葑羝返挠裳滩葑粜姓鞴懿棵糯σ苑？�，可以依照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的没收违法运输的烟草专卖品和违法所得”。该条款规定了违法行为一般情节和违法行为情节严重如何处罚，没收与�？畈荒芡笔凳�，而汝南县烟草专卖局在对葛红丽作出处罚时同时实施，属适用法律错误，其处罚决定应予撤销。一审法院判决以程序违法撤销汝南县烟草专卖局的处罚决定正确，但仅判决返还二千元�？�，对但仅判决返还二千元�？�，未判决退还卷烟不当。行政处罚决定书和告知通知书虽没有直接送达葛红丽，而送达给其姐葛春丽，但因葛春丽与葛红丽共同生活，并且葛春丽已告知了葛红丽，葛红丽已对行政处罚提起诉讼，应视为送达有效。一审认定未向葛红丽送达不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第二目、第三目，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（一）项之规定，判决：一、维持原审法院判决第一项，撤销第二项。二、汝南县烟草专卖局在本判决生效后十日内将没收的卷烟和已收取的二千元�？钔嘶垢鸷炖�。
汝南县烟草专卖局的申请再审的理由是，葛红丽无证运输卷烟，且该烟无专卖标志，应属假烟，故该违法运输的卷烟不应退回。
再审查明，1999年7月21日，汝南县烟草专卖局第一次询问葛红丽时，葛红丽承认自己进的是假冒卷烟，给葛红丽拉烟的司机王平也称给其拉的烟可能是假烟。同时，1999年7月22日，驻马店烟草质量监督检测站对该批烟经鉴定，结论也为假冒卷烟。葛红丽以驻马店烟草质量监督检测站无鉴定资格提出异议。再审庭审中，汝南县烟草专卖局为了证明葛红丽进的是假冒卷烟及鉴定程序合法，又提交了2001年7月22日河南省烟草质量监督检测站2001046号和2001047号检验报告及取样笔录，李启云证明，葛红丽以取样时其不在场，送检的烟不是其的提出异议。另查明，葛红丽所进的烟无专卖标志。上述事实有汝南县烟草专卖局对葛红丽、王平的询问笔录、驻马店烟草质量检测站鉴定书，河南省烟草质量监督检测站检验报告以及取样笔录、李启云证明、开庭笔录等在卷为证。本案其它事实与原审认定事实相一致。
本院再审认为：汝南县烟草专卖局再审中提交的证据，违反了《行政诉讼法》“先取证，后处�！钡脑蚣啊缎兴叻ā返�33条和最高院关于执行《行政诉讼法》若干问题解释第31第的规定，应不予认定。汝南县烟草专卖局于2000年1月4日对葛红丽作出处罚决定书，同月19日才送达告知通知书，其行为违反了《行政处罚法》第31条关于“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，该处罚程序明显违法应予撤销。同时，《中华人民共和国烟草专卖法》第31条规定“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以�？�，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的没收违法运输的烟草专卖品和违法所得�！倍昴舷匮滩葑艟衷诙愿鸷炖龃ΨＪ�，即没收了葛红丽所进的卷烟，又�？�2千元，属适用法律错误。故汝南县烟草专卖局在对葛红丽进行处罚时，不但程序违法，且适用法律错误，对其行为应予撤销。但葛红丽无证运输卷烟是事实，所运卷烟无专卖标志，且有假冒卷烟嫌疑，其行为违反了《烟草专卖法》的有关规定，对其行为不进行处罚也不符合烟草专卖法的立法原意及有关规定。同时二审判决适用《国家赔偿法》第28条第一项的规定，判决汝南县烟草专卖局返还所扣卷烟及二千元�？畈坏��！豆遗獬シā返�2条明文规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利，”同时，最高法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任�！庇纱丝梢钥闯�，适用《国家赔偿法》的前提是具体行政行为确属违法，且侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。而本案中，葛红丽无证运输卷烟，且所运卷烟无专卖标志，其行为本身就是违法的，汝南县烟草专卖局对其进行处罚，并未侵犯葛红丽的合法权益，故本案不应适用《国家赔偿法》。根据《行政诉讼法》第54条第1款第二项第二、三目及最高法院《关于执行〈行政诉讼法》若干问题的解释》第59条第1款第1项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2000）驻行终字第54号行政判决第一项及诉讼费负担部分，撤销第二项。
二、汝南县烟草专卖局负责对该案重新作出处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 称 心
审 判 员 韩 永 海
审 判 员 李 玉
二00三年四月二十四日
书 记 员 耿 梅 红
责编：许柯
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