（2006）孝民二终字第1号
——湖北省孝感市中级人民法院(2006-4-18)
湖北省孝感市中级人民法院
民事判决书
（2006）孝民二终字第1号
上诉人（原审被告）中国第一冶金建设有限责任公司（以下简称中国一冶），住所地：武汉市青山区和平大道1274号。
法定代表人苑玉成，该公司总经理。
委托代理人王燕琼，该公司职员。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
委托代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）鲍建国，男，1968年6月出生，北京市人。
委托代理人徐辉，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
被上诉人（原审被告）孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌公司），住所地：孝昌县城东商贸街中段。
法定代表人宋俊初，该公司总经理。
委托代理人朱育明，该公司职员。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求和进行和解。
原审被告武汉一冶建筑安装工程有限公司（以下简称武汉一冶），住所地；武汉市青山区和平大道1360号。
法定代表人谢小峰，该公司董事长。
委托代理人刘群祥、彭浩，该公司职员。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，或者上诉，签收法律文书。
上诉人中国一冶与被上诉人鲍建国、孝昌公司及原审被告武汉一冶买卖合同拖欠货款纠纷一案，不服孝昌县人民法院（2005）孝昌民二初字第018号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员石仁礼担任审判长、审判员毛峰、代理审判员李雪飞参加的合议庭，于2006年3月8日下午公开开庭审理了本案。上诉人中国一冶的委托代理人王燕琼、刘力臣，被上诉人鲍建国的委托代理人徐辉，孝昌公司的委托代理人朱育明及原审被告武汉一冶的委托代理人刘群祥、彭浩?均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年北京鸿坤伟业房地产开发有限公司将西红门经济适用房一期B组Ⅱ、Ⅲ标段工程发包给中国一冶承建。工程竣工后，双方于2005年1月19日办理了结算，并签定了甲方为北京鸿坤伟业房地产开发有限公司、乙方为中国第一冶金建设公司的西红门经济适用房一期B组Ⅲ标段工程结算及工程结算款支付协议。2003年7月10日武汉一冶公司将上述北京鸿坤伟业房地产开发有限公司发包给中国一冶的西红门经济适用房一期B组Ⅲ标段住宅建筑安装施工工程转包给孝昌公司承建，并签订了一份《建筑工程施工合同》。2003年7月至2004年2月30日在该工程施工期间，中国第一冶金建设公司西红门工地现场有以中国一冶为标识的横幅。孝昌县建筑工程集团有限公司购进原告鲍建国价款为98.5万元的砂石料，截止2004年3月25日前被告尚欠原告40万元。第一被告中国一冶于2004年11月付款2万元，尚欠38万元。2004年3月25日原告以供货方的名义在欠款文书《三方协议》上签章以示认可其欠款数额和付款方式。2004年3月25日朱育明代表被告孝昌公司在欠款文书上签署意见“以上欠款同意中国一冶建安公司付款”，并加盖了孝昌公司印章。2004年3月25日张友生代表被告中国一冶北京分公司项目经理部签署意见“同意，以上欠款从朱育明工程款中扣除”，并加盖了被告中国一冶公司北京分公司项目经理的印章。原审又查明，中国一冶与武汉一冶为控股母子公司关系，均为独立法人资格，中国一冶北京分公司项目经理部系中国一冶设立的未经工商登记的下属分支机构。
原审判决认为，原告鲍建国与被告孝昌公司买卖合同关系成立，合法有效。原告鲍建国、被告中国一冶、被告孝昌公司三方共同签订的付款协议，确认了截止2004年3月25日原告鲍建国与孝昌公司发生98.5万元砂石料买卖业务和孝昌公司尚欠原告鲍建国砂石料款38万元的事实，三方共同达成了关于孝昌公司所欠原告鲍建国38万元自即日起改由中国一冶北京分公司项目部向原告支付的意思表示，属三方的真实意思表示，并已实际履行。依据合同法关于债务转移的规定，自该协议生效时起，原来鲍建国与孝昌公司之间的债权债务关系消灭，原告鲍建国与中国一冶北京分公司项目部之间建立新的债权债务关系随即生效。中国一冶北京分公司项目经理部对部分债务未能及时清偿，属违约行为，应当承担引起诉讼的全部责任。中国一冶北京分公司项目经理部系中国一冶设立的未经工商登记的下属分支机构，在本案中不具备独立的诉讼主体资格，相应的债务依法应当由其上级法人单位中国一冶承担；武汉一冶不属买卖合同的当事人，也未在三方协议上签署付款意见，故武汉一冶不应承担付款责任。鲍建国要求被告孝昌公司和武汉一冶给付欠款38万元的请求无事实根据和法律依据，不予支持；对原告要求被告中国一冶给付欠款38万元的请求予以支持。故判决：一、被告中国第一冶金建设公司给付原告鲍建国人民币38万元，限判决书生效后三日付清；二、驳回原告鲍建国对被告孝昌建筑工程集团有限公司和被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。本案受理费8210元及实际支出3000元、财产保全费3800元，共计15010元由被告中国第一冶金建设公司负担。
中国第一冶金建设公司不服一审判决，上诉称：1、一审法院对本案没有管辖权；审判长无权驳回对其的回避申请；错误追加当事人。2、认定事实错误，适用法律不当；案由定性错误，上诉人与鲍建国无买卖合同关系；本案不属于债务转移，债务应由孝昌公司承担清偿责任；孝昌公司的工程款已经结算完毕，上诉人无给付义务。3、请求撤销一审判决第一项、第二项；驳回鲍建国对上诉人的诉讼请求，判令两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。
上诉人中国一治为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、企业变更通知书；
证据二、企业法人营业执照。证明上诉人中国一冶在本案诉讼期间，更名为中国第一冶金建设有限责任公司。
证据三、“三方协议”。证明本案债务人是孝昌公司，证明上诉人中国一冶、孝昌公司在“三方协议”上的签字内容，同时也证明鲍建国在“三方协议”上无意思表示。
证据四、买卖合同四份。证明与本案类似的业务中，孝昌公司与对方签有书面合同；合同约定的管辖法院不是孝昌县人民法院。（庭审中上诉人放弃此主张）。
证据五、工程结算单；
证据六、建筑工程施工合同。证明上诉人与孝昌公司有间接工程款支付关系及孝昌公司的工程款数额。
证据七、协议书（朱育明与黑宏彬）。
证据八、曾兰英、吴福德、朱育明收钥匙证明。
证据九、王军证人证言。
证据十、杨龙根证人证言。证明上诉人在“三方协议”上签字协助履行是事出有因。
证据十一、会议纪要。
证据十二、联系函及邮件详情单。
证据十三、工程结算书。
证据十四、付款清单。证明上诉人中国一冶、武汉一冶与孝昌公司工程款结算情况，孝昌公司已没有工程款可得了。
被上诉人鲍建国辩称，〈一〉基本同意一审法院认定的事实，但对一审法院的部分事实认定有异议，之一：一审法院认定是孝昌公司购进鲍建国价款为98.5万元的砂石料，实际上应是孝昌公司经手购进鲍建国98.5万元的砂石料；之二：一审法院认定鲍建国与孝昌公司买卖关系成立，应为鲍建国与三被告买卖关系成立；之三：一审法院确认截至2004年3月25日原告鲍建国与孝昌公司发生98.5万元砂石料的关系，及孝昌公司尚欠原告砂石料款38万元，应是三被告与鲍建国发生98.5万元的买卖业务，三被告尚欠原告砂石料款38万元，〈二〉被上诉人鲍建国起诉的本意是要求三被告均承担责任，由中国一冶承担付款责任，由武汉一冶与孝昌公司承担连带责任，但一审法院判决的是由中国一冶承担付款责任，考虑到上诉的成本，鲍建国没有上诉，同意了一审法院的判决�！慈刀匀叫榈男灾�，鲍建国的代理人称同意将三个债务人的义务全部转移到中国一冶，同意“三方协议”属债务转移协议，据此，上诉人中国一冶也具有不可推诿的付清货款的责任�！此摹狄簧笈芯龀绦蚝戏�，上诉人的观点不能成立。上诉人提出的管辖权、回避、追加当事人等问题，是置事实、法律于不顾的言论，不能影响一审判决程序的合法性。总之，希望二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人鲍建国的代理人在二审开庭时未提交新证据，但鲍建国在三月二十日庭审闭庭后向本庭补充提交了3份证据。
补充证据一是一份刘群祥、朱育民及鲍建国的录音光盘。
补充证据二是鲍建国将砂石料送到一冶工地，由丁建宏、李小桥、朱春华等人以中国一冶名义向鲍建国打的收条或单据，共9张。补充证据三是中国一冶在2003年7月19日为该工地6号楼租用铲车的条据一张。
以上证据拟证明鲍建国一直是对中国一冶发生业务，钱是中国一冶直接给我的，也证明中国一冶自己对外也发生业务。同时证明欠款数额为38万元。
被上诉人孝昌公司辩称，一、一审法院对案由定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应付清拖欠的货款。理由1、中国一冶对鲍建国的货款具有最终付款责任。理由2、三方协议确属债务转移协议，上诉人具有不可推诿的付清货款的责任。无论上诉人与孝昌公司的所谓工程款是否结清，均不影响其向鲍建国承诺的付款责任。二、一审判决程序合法，上诉人提出的管辖权、回避、追加当事人之问题，是置事实和法律于不顾的言论，不能影响一审判决程序的合法性。所以请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人孝昌公司为证明其主张向本院提交了以下证据：
证据一、唐山市丰润区人民法院（2005）丰民初字第1978号民事判决书。证明相类似的案件是由中国一冶来承担付款义务。
证据二、2003年11月30日的《北京市建设工程劳务分包合同》。证明孝昌公司只是劳务承包，不是工程承包。
证据三、中国一冶直接付款的收据及材料入库单，证明中国一冶购买建筑材料用于工地。
证据四、2004年9月27日及2004年11月21日中国一冶直接付给鲍建国的付款凭证。证明上诉人中国一冶不需经孝昌公司同意就可直接付款给鲍建国。
另外孝昌公司在三月二十日向本院（开庭后提供）补充提交了如下证据：
补充证据1、劳务合同原件（开庭时提交过复印件）；
补充证据2、中国一冶自己为该工地购买材料的合同2份（三方协议之前）；
补充证据3、中国一冶为该工地付款的依据（三方协议之前）及收款方对中国一冶开的收据或收条。
以上证据2、3拟证明中国一冶在三方协议签订之前就已经以一治的名义在对外发生业务关系。证明该工程实际上是中国一冶在承做，并不是孝昌公司单独完成。
原审被告武汉一冶公司在庭审中陈述称，请求二审维持一审关于武汉一冶不承担责任的判决。
原审被告武汉一冶在二审期间未提交新证据。
经庭审质证，被上诉人鲍建国对上诉人中国一冶的以上证据质证意见：对证据一、二认可；证据三、五、六、十二、十五的真实性无异议，但不同意其证明内容；证据四、七、八、九、十、十一、十三、十四不认可。
被上诉人孝昌公司对上诉人中国一冶的以上证据质证意见：对证据一、二、三认可；证据四、七、八、九、十、十二、十三不认可；证据五、六、十一的真实性无异议，但不认可其证明内容；证据十四部份认可，部份不认可，因为双方未进行结算，并不是上诉人所称的数额，有些账不能认可。
原审被告武汉一冶对上诉人中国一冶的以上证据的真实性及证明内容均无异议。
上诉人中国一冶对被上诉人孝昌公司的以上证据质证意见：证据一、是一份未生效的判决书，不认可；证据二、承包方是孝昌县建筑工程集团劳务有限公司，与本案孝昌公司不是一个公司与本案无关；证据三、是复印件，真实性不认可，且内容与本案无关；证据四、对此付款的收条的真实性不作评论，但这几份收条正好证明中国一冶在代付工程款，因为这些条子做了孝昌公司的账。
被上诉人鲍建国对被上诉人孝昌公司所有证据均予以认可。同时指出：2004年11月21日的2万元是付的三方协议中的钱，而2004年9月24日付的2笔款，一笔1万元，另一笔45095元则是孝昌公司离场后，鲍建国仍在向工地上送砂石料，由中国一冶付的款，不在此三方协议范围中。
原审被告武汉一冶对被上诉人孝昌公司的以上证据质证意见：证据一、真实性无异议，但该判决书未生效，不能证明其主张；证据二、三是复印件，不认可；证据四、真实性无异议，但不认可其证明内容，这些凭证现在孝昌公司保存，说明孝昌公司对中国一冶的代付款行为是同意的，无论是事前同意还是事后追认都没有区别。
对于鲍建国与孝昌公司在庭后补充的证据，上诉人中国一冶拒绝质证。
武汉一冶对鲍建国在庭后举出的三类证据进行了补充认证，并发表了意见：对证据一、录音资料，不知其真伪，不想听也不发表意见；对证据二、鲍建国的建筑材料运输结算凭证的真实事性无异议，但不同意丁建宏、朱春华等以中国一冶的名义对外打条子，称他们是孝昌公司的人，未得到中国一冶的授权，不认可他们打收条的行为。对证据三、2003年7月19号中国一冶为6号楼租用铲车的条子与鲍建国无关。对孝昌公司在庭后补充的证据，认可其真实性但认为达不到其证明目的。因为中国一冶在工地上确实有另外的几栋房子在施工，也需要对外买材料、租设备。孝昌公司所举的这些合同及收据并不一定是用于孝昌公司所在的工地上。
对当事人提交的证据本院作如下的认定：
对上诉人中国一冶的证据一、二、三、六各方当事人无异议，应予以认定；证据四是孝昌公司与其他四单位签订的购货合同，与本案无关，不能证明上诉人的主张，且上诉人自己已放弃此主张；证据七、八、九、十属证人证言，证人未出庭作证，不能证明其真伪，不予认定；证据五是中国一冶与发包人北京鸿坤伟业房地产开发有限公司所签订的关于西红门经济适用房一期B组Ⅲ标段工程结算单，证据十一、十二、十三、十四、是上诉人中国一冶与被上诉人孝昌公司有关工程款的证据，只能证明双方未进行结算，不属于本案审理的范围。
对被上诉人孝昌公司的证据一，是未生效的判决书，不能作为定案依据；证据二是孝昌县建筑工程集团劳务有限公司的一份劳务合同，与被上诉人孝昌公司不是同一主体，与本案无关，不予认定；证据三、四、五、六、七是中国一冶支付材料款的收条或凭证原件，与本案的当事人无关，不予认定。
对鲍建国与孝昌公司在闭庭后补充提供的证据，虽然中国一冶拒绝质证，但武汉一冶的代理人已经对该证据进行了认证，并发表了自己的认证意见（见质证笔录）。依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，此类证据可以作为认定案件事实的依据。对于鲍建国举出的录音资料，该录音资料反映的是鲍建国一直在向中国一冶或武汉一冶要款，也证明三方协议后，鲍建国仍然一直在对该工地供货，但该录音是在未征得被录音人同意的情况下进行的，且被录音人未到庭质证。故此录音资料暂不宜认定。但对于鲍建国所提供的第二类证据发货结算凭证，武汉一冶已经认可其真实性，2003 年11月12日的凭证可以证明鲍建国是在向中国一冶发货，发货目的地也是中国一冶，2003年 6月 8日的凭证两张可以证明丁建宏、朱春华在收鲍建国送来的砂石料，并且是以一冶的名义对鲍建国打的收条。对于孝昌公司提供的补充证据1、劳务合同原件与本案无关。对于补充证据2、3中国一冶对外签的采购合同、加工合同及付款、收据，可以证明中国一冶为西红门工地也在自行购进材料，并用于工地，收款人出具的收条是对中国一冶的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相符，另查明鲍建国将砂石料送到中国一冶工地上，收料员主要有丁建宏、李小桥、朱春华，他们给鲍建国出具的收条或单据上注明是“一冶公司×××”。此外，除孝昌公司外，中国一冶或武汉一冶也单独为该工程购进了原材料用于该工地。同时查明，武汉一冶原为中国一冶下设的一个建筑安装公司，后成为独立的法人，但其人员的人事档案仍在中国一冶，中国一冶在庭审中已认可在本案的工程中武汉一冶就是代表着自己。
归纳各方当事人的诉辩意见，本案当事人争议的焦点一是，“三方协议”是否构成债务的转移。
中国一冶和武汉一冶认为：“三方协议”不构成债务的转移，法院不能依据“三方协议”判决中国一冶承担责任。
鲍建国与孝昌公司认为：“三方协议”构成债务的转移，且这是一个特殊的债务转移，是将三个债务人（中国一冶、武汉一冶及孝昌公司）的债务转移到一个债务人身上（即中国一冶）。
本院认为中国一冶在“三方协议”上签署的意见，不能构成债务的转移。从孝昌公司和中国一冶签署的意见看，孝昌公司是要求中国一冶“付款”，而中国一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是对“付款”是附有条件的，依照法律规定，债务转移需有债权人同意的意思表示，且一旦债务转移，原债务人的债务就转移给新债务人承担，债权人应向新的债务人主张权利，而不能再向原债务人主张权利。从本案来看，债权人鲍建国既向债务人孝昌公司主张了权利，又向第三人主张权利，说明债权人鲍建国并没有认可债务转移。另外，债务转移中第三人必须明确表示对债权人承担债务，此“三方协议”中，中国一冶并无承担该债务的意思表示。综上，中国一冶在“三方协议”上的签字，不构成债务转移。
焦点二：本案中到底应该由谁对鲍建国的砂石料款承担责任。
中国一冶和武汉一冶认为：本案应由孝昌公司承担责任，中国一冶和武汉一冶不应承担责任。
鲍建国认为：本案应由中国一冶、武汉一冶及孝昌公司共同对鲍建国的材料款承担责任，但考虑到本案的实际情况及上诉的成本，原则上同意原一审法院的判决，由中国一冶承担责任。
孝昌公司认为：本案应由中国一冶、武汉一冶承担责任，自己只是为一冶打工，不应承担责任。
本院认为, 孝昌公司作为债务人，未及时清偿鲍建国的材料款是形成本案纠纷的主要原因，应承担清偿债务的民事责任。依据武汉一冶与孝昌公司签订的《建筑工程施工合同》第七条的约定，双方共同组成独立的项目经理部，以武汉一冶公司北京项目部名称进行施工，而中国一冶已明确认可武汉一冶的行为，在施工中代表着中国一冶。且在“三方协议”签字后，中国一冶支付了部分款项。尽管中国一冶、武汉一冶与孝昌公司对鲍建国的材料款可在工程款结算中一并处理。但因双方未进行最终结算，现又各执一词，且又不是本案审理范围，本院不予审理。因此，孝昌公司与中国一冶应对鲍建国的材料款承担共同付款的民事责任。武汉一冶未在“三方协议”上签署付款意见，二审期间各方当事人又未主张武汉一冶承担民事责任，故武汉一冶不承担付款责任。
上诉人关于在原审提出回避申请，审判长当庭口头驳回的上诉理由。经查，上诉人在原审提出回避申请，原审合议庭宣布休庭并请示院长后，口头驳回其申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条和四十八条的规定，且其提出回避申请的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定的情形，所以上诉人的此上诉理由不能成立，亦不予支持。鲍建国起诉后,书面向原审法院申请追加武汉一冶为本案被告。因此，上诉人关于原审法院依职权追加当事人的上诉理由与事实不符，亦不予支持。
综上所述，本院认为原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2005）孝昌民二初字第018号民事判决；
二、中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同给付鲍建国人民币380000元，于本判决生效之日起三日内付清，并互负连带责任；
三、驳回鲍建国的其他诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费共计12010元，二审案件受理费8210元，由中国第一冶金建设有限责任公司与孝昌县建筑工程集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 仁 礼
审 判 员 毛 峰
代理审判员 李 雪 飞
二○○六年四月十八日
书 记 员 黎 艳 平
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