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廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
刑事判決書
（2003）桂刑再字第1號

原公訴機關(guān)梧州市蝶山區(qū)人民檢察院。
原審上訴人（原審被告人）楊思達，別名楊桂洪，男，1955年6月5日出生于廣西梧州市，漢族，中專文化，原廣西梧州恒利信息服務有限公司法定代表人，捕前住梧州市白云路101號201房。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2000年12月2日被刑事拘留，2001年1月8日被逮捕�，F(xiàn)在廣西鐘山監(jiān)獄服刑。
辯護人張惠玲，家國律師事務所律師。
原審上訴人（原審被告人）高三陽，別名高陽，男，1956年11月 10日出生于廣西貴港市，漢族，初中文化，個體從業(yè)人員，戶籍所在地：貴港市資城鎮(zhèn)西五街l—4—18號因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2001年1月8日被逮捕�，F(xiàn)在廣西鐘山監(jiān)獄服刑。
辯護人錢國雄，梧州市法律援助中心。
梧州市蝶山區(qū)人民檢察院指控原審被告人楊思達、高三陽犯詐騙罪一案，梧州市蝶山區(qū)人民法院于2001年9月7日作出（2001）蝶刑初字第124號刑事判決：一、被告人楊思達犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人高三陽犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人楊思達、高三陽所退贓款人民幣66534。16元，發(fā)還給郭澤鋒等29名被害人。四、責令被告人楊思達、高三陽賠償上述被害人人民幣 788422．47元。 五、依法提收的電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收，上繳國庫。兩被告人
不服，提出上訴。梧州市中級人民法院于2001年12月20日作出（2001）梧刑終字第172號刑事判決書，判決已發(fā)生法律效力。本院于2003年1月6日作出（2003）桂刑申字第1號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣西壯族自治區(qū)人民檢察院檢察員張西光、代理檢察員吳曉龍出庭履行職務。證人羅淼月，兩被告人及其辯護人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原二審判決認定，1999年3月，上訴人高三陽與上訴人楊思達商量在梧州市成立一間經(jīng)營證券信息咨詢業(yè)務的公司，并決定私下進行股票經(jīng)營活動。經(jīng)過選址和籌辦，平同年4月在梧州市怡景大酒店五樓成立梧州恒利信息服務有限公司（以下簡稱恒利公司），經(jīng)營經(jīng)濟信息咨詢、市場信息、”市場分析、投資策劃的業(yè)務，并由楊思達擔任該公司的法定代表人。恒利公司成立后，楊思達、高三陽招收多名“經(jīng)紀人”，并以恒利公司是“申銀萬
國”、“廣西證券”等證券公司的代理公司，投資者可通過該公司進行滬、深A股交易，在恒利公司進行股票交易可允許高額融資、進行T＋0交易（即當口買入可當日賣出）等優(yōu)厚條件，引誘數(shù)十名投資者到恒利公司進行股票交易。2000年12月1日，楊思達、高三陽通過恒利公司共收取郭澤鋒等27名被害人的保證金344573．74元后，按高額融資、T＋0交易等方式進行升降買賣活動，從中獲利。
2000年3月，楊思達、高三陽又在蒼梧縣龍圩鎮(zhèn)開設了一間經(jīng)營電腦安裝服務的蒼梧縣永利經(jīng)營部（以下簡稱永利經(jīng)營部部），至同年12月4日，共收取范榮清等 4名被害人的保證金464260元后，用上述同樣方法獲取非法利益。
案發(fā)后，公安機關(guān)依法扣押了恒利公司以及永利經(jīng)營部電腦、營業(yè)執(zhí)照等物品一批，以及高三陽的贓款1萬元和戶名為楊思達，帳號為45064585901071448201的中國建設銀行存折一本（經(jīng)查，該存折余額人民幣26534。16元）。高三陽在案件審理期間退出贓款3萬元。據(jù)此，原判依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項以及《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、撤銷梧州市煤山區(qū)人民法院（2O01）蝶刑初字第124號刑事判決。二、被告人楊思達犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。三、被告人高三陽犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。四、被告人楊思達、高三陽所追款人民幣66534。16元及依法提收的電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收、上繳國庫。五、依法追繳被告人楊思達、高三陽非法所得人民幣788422。47元。
再審中，原審被告人楊思達、高三陽及其辯護人稱：本案中兩被告人雖然虛構(gòu)恒利公司是“申銀萬國”、“廣西證券”等證券公司的代理公司，可以從事股票經(jīng)營業(yè)務，客戶可通過恒利公司進行炒股，并在恒利公司炒股可享受T＋0交易，高額融資等優(yōu)厚條件的事實，但眾多客戶進入恒利公司進行炒股后，明知恒利公司進行的允許高額融資、T＋ 0交易及買升買降等是真正證券公司不允許的行，且客戶交納的保證金隨時可支取，這種行為實質(zhì)是雙方利用股市信息為賭具，保證金為賭資而進行的一種賭博行為，因此，本案應定為賭博罪。
出庭檢察員認為：楊恩達、高三陽雖然虛構(gòu)恒利公司是“申銀萬國”、“廣西證券”等證券公司的代理機構(gòu)，可以合法從事證券交易等事實；隱瞞了實際上沒有進行電話委托交易，而是將客戶的所有“指示單”私下在盤房內(nèi)進行對沖的真相。但其目的是為了招徠客戶
到恒利公司和永利經(jīng)營部非法進行虛構(gòu)的股票交易活動，而不是占有客戶交給恒利公司和永利經(jīng)營部的全部保證金，其行為不構(gòu)成詐騙罪。楊思達、高三陽明知恒利公司和永利經(jīng)營部不得從事證券代理等經(jīng)營活動，在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準的情況下，仍非法開設證券交易場所，用開設虛擬股票市場的方法，非法進行證券業(yè)務的代理和經(jīng)營活動，擾亂了國家對證券市場的管理秩序，獲取非法經(jīng)營利潤16萬余元，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。楊思達、高三陽利用恒利公司和永利經(jīng)營部以營利為目的，聚眾以滬、深股市行情的漲跌計點進行對賭的行為，觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條賭博罪的規(guī)定。其出于一個主觀故意，在實施非法經(jīng)營證券業(yè)務行為過程中，其方法行為又觸犯了另一個賭博罪，本案賭博罪與非法經(jīng)營罪屬于牽連犯關(guān)系。所以，楊思達、高三陽的行為不應定為賭博罪，而應當認定為非法經(jīng)營罪。在共同犯罪過程中，楊、高均有積極的謀劃行為和實行行為，均為本案主犯。楊、高已退出部分贓款，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。
經(jīng)再審查明，1999年3月，原審被告人楊思達、高三陽商量在梧州市成立經(jīng)營證券信息咨詢業(yè)務的公司，私下進行股票經(jīng)營活動。同年4月，在梧州市信景大酒店五樓成立梧州恒利信息服務有限公司，營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍登記為：“經(jīng)濟信息咨詢、市場信息、市場分析、投資策劃（不得從事證券、期貨代理和經(jīng)營活動以及國家有專項規(guī)定的其他經(jīng)營活動）”。又于2000年3月在蒼梧縣龍圩鎮(zhèn)成立同樣性質(zhì)的蒼梧縣永利經(jīng)營部。公司成立后，楊思達、高三陽招收多名“經(jīng)紀人’，并以其公司是“申銀萬國”、“廣西證券”等證券公司的代理公司，投資者只要交納一定的保證金后，即可以委托公司進行滬、深A股交易，并允許高額
融資（1一10倍），進行T＋0交易（當日買入可當日賣出）等優(yōu)厚條件，引誘投資者到恒利公司、永利經(jīng)營部進行股票交易。公司收到保證金后，給投資者一個自行編制的股東帳戶號和假造的“深圳、上海（A）股東卡”，使投資者相信其是合法的證券公司，而公司是以如此方式進行升降買賣活動的。投資者根據(jù)公司私自接收的合法股市行情委托其進行股票交易時，公司則派人佯裝用電話委托合法證券公司進行交易，并于“交易”次日給投資者出具一份由公司出具的所謂“股票交易損益平衡表”，讓“經(jīng)紀人”與投資者簽名確認，而實質(zhì)上投資者委托公司進行股票交 易與合法的股票市場不發(fā)生任何交易關(guān)系，只是買虛賣虛而已。同樣，在投資者向公司進行融資時，公司沒有提供任何資金給投資者，只在帳面上作虛假數(shù)字反映，公司從中在投資者的保證金中扣減相應融資利息、手續(xù)費等。
從恒利公司、永利經(jīng)營部成立開業(yè)至2000年12月4日止，獲取非法利潤163903．64元。案發(fā)后，已退還韋火揩等10人保證金 50372． 21元。公安機關(guān)依法扣押了兩公司的電腦、營業(yè)執(zhí)照等物品一批，以及高三陽的贓款1萬元和戶名為楊思達、賬號為45064585901071448201的中國建設銀行存折一本，余款人民幣26534．16元。高三陽在案件審理期間退出贓款3萬元。
以上事實有下列證據(jù)證實：有投資者的證言，入金收據(jù)、出金單，資金損益平衡表，股東賬目表，公司營業(yè)執(zhí)照，稅務登記，公司與客戶的協(xié)議書，股票買賣交易規(guī)則，申銀萬國和廣西證券出具的證明，原審被告人楊思達，高三陽的供述。上述事實和證據(jù)已經(jīng)庭審時舉證、質(zhì)證，本院子以確認。
本院認為，原審被告人楊思達、高三陽違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券業(yè)務，擾亂證券市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，應依法懲處。一審判決認定楊思達、高三陽犯詐騙罪，定罪不準，量刑不當；二審判決認定楊思達、高三陽犯賭博罪定罪不準，均應予以糾正。在共同犯罪活動中，楊思達、高三陽均起重要作用，是本案主犯，應當按以其所參與的全部犯罪處罰。根據(jù)本案兩被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度等，依照《中華人民共和國刑事訴訟法共和國刑事訴第二百零六條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第三百一十二條第（二）項以及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項，第二十六條第一款、第四款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持梧市中級人民法院（2001）梧刑終牢第172號刑事判決第一項、第四項。即：撤銷梧州市蝶山區(qū)人民法院（2001）蝶刑初字第124號刑事判決；楊思達、高三陽所追贓款人民幣66534．16元及電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷梧州市中級人民法院（2001）梧刑終字第172號刑事判決第二項、第三項及第五項。
三、被告人楊思達犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自 2000年12月 2日起至 2003年 12月1日止）。
四、被告人高三陽犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2001年1月8日起至 2004年1月7日止）。
五、依法追繳被告人楊思達、高三陽非法所得人民幣163903。64元。
本判決為終審判決。

審 判 長 梁 求 光
審 判 員 孫 參 林
審 判 員 梁 銳
二00三年八月五日
書 記 員 張 玉 蘭